La resistenza opposta dal privato all'atto arbitrario del pubblico ufficiale, compiuto al di fuori della flagranza di reato, è scriminata ai sensi dell'art. 393-bis c.p. (già art. 4 d.lgs.lgt. n. 288/1944), indipendentemente dalla prova di un atteggiamento persecutorio o di prevaricazione del pubblico ufficiale, essendo sufficiente l'obiettiva illegittimità dell'atto, percepibile dallo stesso pubblico ufficiale. Pertanto, qualora il giudice accerti che l'atto del pubblico ufficiale non sia stato compiuto in flagranza di reato, è tenuto a verificare la sussistenza in concreto dell'arbitrarietà dell'atto, al fine di riconoscere la causa di non punibilità in capo al privato che vi abbia resistito. L'accertamento della mancanza di flagranza di reato, compiuto in una precedente fase del giudizio, costituisce un dato di fatto ormai consolidato e non più sindacabile, vincolando il giudice del rinvio a trarre le dovute conseguenze giuridiche.