Le cause di incompatibilità del giudice debbono essere eccepite con dichiarazione di ricusazione la quale ha la valenza di instaurazione di giudizio incidentale. Pertanto, la proposizione diretta di una questione di legittimità costituzionale in ordine alla normativa sulla incompatibilità è irrilevante se non preceduta da dichiarazione di ricusazione. Consegue che la pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma sulla incompatibilità intervenuta successivamente alla risoluzione della questione stessa non può essere invocata con effetto ex tunc in quanto la sua retroattività non si estende a situazioni processuali esaurite: ed invero, può definirsi esaurita la situazione processuale quando la causa di incompatibilità sia insorta, sulla base di una sentenza della Corte costituzionale, in epoca successiva alla chiusura del grado di procedimento cui l'incompatibilità, non eccepita in quella sede con espressa dichiarazione di ricusazione, si riferisce. (Nella fattispecie, nel giudizio di primo grado la difesa dell'imputato aveva eccepito, in limine litis, l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevedeva alcuna incompatibilità a giudicare il processo di merito per coloro che avevano già preso decisioni in materia cautelare, osservando in proposito che i due componenti togati della corte d'assise avevano già fatto parte del tribunale del riesame che aveva respinto le istanze in tema di libertà avanzate dall'imputato: detta eccezione era stata però dichiarata manifestamente infondata. Successivamente alla sentenza di primo grado la Corte costituzionale, con decisione n. 131 del 17 aprile 1996, aveva dichiarato la sussistenza di detta incompatibilità. In sede di appello la difesa aveva lamentato la nullità della sentenza di condanna emessa dalla corte d'assise, assumendo che la modifica costituzionale era da ritenere applicabile ex tunc e quindi al procedimento in esame, ancora in corso e nel quale era stata dedotta tempestivamente detta eccezione. Tale assunto, disatteso dai giudici di appello, era stato riproposto con il ricorso per cassazione e la Suprema Corte, enunciando il principio di cui in massima, ha condiviso la decisione adottata sul punto dai giudici di merito osservando che l'eccezione di illegittimità costituzionale, sollevata dalla difesa nel giudizio di primo grado, avrebbe dovuto essere necessariamente preceduta da una formale richiesta di ricusazione o astensione, e solo nel procedimento incidentale così instaurato sarebbe stato possibile eccepire l'illegittimità costituzionale della norma; la Corte di cassazione ha quindi affermato la inapplicabilità al procedimento in oggetto della sentenza della Corte costituzionale, successivamente intervenuta, perché in mancanza di una denuncia formale di ricusazione, effettuata con le corrette modalità procedurali, la situazione di incompatibilità doveva considerarsi ormai esaurita).