Il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell'art. 38 del d.P.R. 380/2001, è illegittimo qualora l'edificio sia stato realizzato in violazione della volumetria massima assentibile sulla base dell'indice fondiario previsto per la zona, e la demolizione parziale non comporti un irreparabile pregiudizio alla struttura complessiva. In tali casi, l'amministrazione comunale è tenuta a disporre la demolizione dell'opera abusiva, non potendo applicare la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione. Il principio di legalità e di tutela dell'interesse pubblico alla corretta pianificazione urbanistica impongono il ripristino della legalità violata, attraverso l'esecuzione dell'ordine di demolizione, senza possibilità di sanatoria, al fine di evitare che la realizzazione di opere edilizie in difformità dalle previsioni urbanistiche possa essere successivamente legittimata. L'annullamento in autotutela del provvedimento di sanatoria, adottato solo a seguito della proposizione del giudizio, comporta la condanna dell'amministrazione comunale alle spese di lite in applicazione del principio di soccombenza virtuale.