Il contratto di appalto stipulato dalla pubblica amministrazione, essendo soggetto al requisito di forma scritta ad substantiam, richiede che anche il capitolato speciale d'appalto, in quanto parte integrante del contratto, sia redatto in forma scritta. Pertanto, in mancanza della produzione in giudizio del capitolato contenente la clausola penale, il giudice è tenuto a rilevare d'ufficio la nullità di tale clausola per difetto di forma, indipendentemente dall'eccezione di parte, in quanto l'atto nullo costituisce elemento costitutivo della domanda. La nullità per difetto di forma della clausola penale comporta il rigetto della domanda di pagamento della stessa avanzata dalla pubblica amministrazione, in applicazione del principio di rilevabilità d'ufficio delle nullità contrattuali, anche in sede di gravame, senza che sia necessario l'accertamento di ulteriori fatti.