Sentenze recenti Tribunale Reggio Calabria

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 585 del 2018, proposto da Po. Me. S.r.l, ed altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Na. Ca. e Mi. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Commissario ad Acta per il Piano di Rientro dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Venezia, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); ASP di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; nei confronti Gr. Os. Me. (già "BM.") di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato An. Cu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Da. Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Centro Diagnostico Sa. An. Ch. Cl. e Mi. Srl, Vi. El. S.r.l, Commissario Governativo per il Piano di Rientro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della Deliberazione n. 969 del 09.10.2018, a firma del soggetto Attuatore, Ing. Ma. Sc., dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria avente ad oggetto "Fatture Specialistica convenzionata esterna" con la quale il Commissario ha modificato la regolamentazione della contabilizzazione delle fatture/liquidazione relative a prestazioni afferenti l'UOC della Specialistica Convenzionata esterna per prestazioni ambulatoriali da privato, assistenza ospedaliera da privato ed assistenza territoriale da privato, subordinando la liquidazione delle fatture per le prestazioni rese dalle strutture accreditate alla "regolare stipula del contratto tra ASP e Struttura sanitaria erogatrice della prestazione cui si riferisce la stessa prestazione", e stabilendo, altresì, che "in caso di mancata firma del contratto la fattura va respinta", nonché nella parte in cui ha stabilito che "la fattura emessa dalla struttura sanitaria erogatrice della prestazione, rispetti il tetto di spesa assegnato ed abbia superato il controllo sanitario riferito all'appropriatezza ed derogabilità prescrittiva", in aperta violazione rispetto a quanto statuito dal TAR Calabria con sentenza n. 1640 del 26.09.2018, con la quale è stato annullato il DCA 72/2018 relativo alla determinazione dei tetti di spesa per l'anno 2018; - nonché di ogni altro atto istruttorio e conclusivo ad essi connesso e/o presupposto, consequenziale e collegato in quanto diretto ad impedire alle strutture, odierne deducenti, di poter operare nelle more della regolare e legittima attribuzione dei budget alle prestazioni erogate da ciascuna delle strutture ricorrenti per l'anno 2018, ed in evidente elusione della pronuncia n. 1640/2018 resa dal TAR Calabria il 26 settembre 2018. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gr. Os. Me. (già "BM.") di Reggio Calabria, della Regione Calabria e del Commissario Ad Acta per il Piano di Rientro Dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 settembre 2024 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso notificato in data 07.11.2018 e depositato il 04.12.2018 le società ricorrenti hanno chiesto l'annullamento della Deliberazione n. 969 del 09.10 2018 di cui in epigrafe. 2. Con tale provvedimento il Commissario ad acta per l'attuazione del vigente Piano di rientro dai disavanzi del SSR calabrese, nella sua veste di "Soggetto Attuatore" ai sensi dell'art. 4 comma 2 D.L. n. 159/2007 (conv. in L. n. 222/07), aveva subordinato la liquidazione delle fatture per le prestazioni rese dalle Strutture Accreditate (Specialistica convenzionata) alla "regolare stipula del contratto tra ASP e Struttura Sanitaria erogatrice della prestazione cui si riferisce la stessa prestazione", stabilendo, altresì, che " in caso di mancata firma del contratto la fattura va respinta" e che "la fattura emessa dalla struttura sanitaria erogatrice della prestazione, rispetti il tetto di spesa assegnato ed abbia superato il controllo sanitario riferito all'appropriatezza ed derogabilità prescrittiva". 3. In fatto, le ricorrenti espongono che: - sono titolari di strutture di diagnostica di laboratorio ubicate nella provincia di Reggio Calabria, accreditate ed autorizzate ad operare per conto del SSN nelle nuove forme autonome ed aggregate in rete; - stipulando ogni anno con l'ASP il contratto di cui all'art. 8 quinquies D.lgs n. 502/92, avevano di fatto iniziato ad erogare per l'anno 2018- in particolare fino al mese di settembre- le prestazioni sanitarie a carico del SSR, pur senza aver ancora stipulato il relativo contratto di acquisto con l'Azienda Sanitaria territorialmente competente, stante il regime di "prorogatio" del contratto risalente all'anno precedente, programmando i propri investimenti in funzione dei limiti di finanziamento stabiliti nell'ultimo esercizio, nonché di eventuali tagli alla spesa; - in un'ottica di progressiva decurtazione della spesa sanitaria destinata alle prestazioni specialistiche ambulatoriali rese dagli operatori privati accreditati, con DCA n. 72/2018 erano stati predeterminati, per l'anno 2018, i livelli massimi di finanziamento delle strutture private accreditate per l'acquisto di prestazioni sanitarie di assistenza specialistica ambulatoriale con oneri a carico del SSR, fissando in Euro 60.918.681,67 il livello massimo di finanziamento delle prestazioni suddette per la suindicata annualità ; - la spesa assegnata alla specialistica ambulatoriale aveva incluso per la prima volta il costo per l'acquisto di prestazioni APA e PAC (che ammontava per il 2017 a complessivi 16 milioni di euro), ragion per cui ne era derivato, sempre per il 2018, un residuo importo per l'acquisto di prestazioni di specialistica ambulatoriale da parte di privati: i) inferiore a quello in precedenza stanziato; ii) inidoneo a garantire il conseguimento degli obiettivi di salute pubblica fissati dai DCA n. 32/2017 e n. 72/2018 (consistenti nell'erogazione di uno standard di 12 prestazioni per abitante, per un valore non inferiore all'80% dell'importo liquidato nell'anno 2017 alle singole strutture sanitarie); - questa diversa allocazione delle risorse era stata disposta dal Commissario ad acta per l'attuazione del vigente Piano di rientro dai Disavanzi del SSR calabrese (d'ora in avanti, solo Commissario ad Acta) sul presupposto di una maggiore capacità erogativa delle strutture pubbliche, la quale avrebbe consentito di salvaguardare l'offerta complessiva di prestazioni di specialistica ambulatoriale e, dunque, di compensare, attraverso l'incremento dell'apporto "pubblico", il decremento del budget per l'acquisto delle medesime prestazioni dagli operatori privati accreditati; - il DCA n. 72/2018 veniva, però, annullato dalla sentenza n. 1640 del 26/09/2018 del TAR Calabria con la motivazione che "ad oggi, l'auspicato incremento della produttività delle strutture pubbliche non è stato attuato, e comunque non è supportato da una circostanziata indagine istruttoria che valga a valutare e quantificare l'effettivo incremento della capacità erogativa pubblica acquisibile nel breve periodo, ed a pianificare concrete e circostanziate misure che valgano ad ottenere il conseguimento del predetto risultato entro tempi certi"; - con DCA n. 172 del 10.10.2018, anch'esso impugnato e poi sospeso dal TAR Calabria, il Commissario ad acta aveva ristabilito in Euro 60.918.681,67 il livello massimo di finanziamento per l'annualità 2018 da corrispondere alle strutture private accreditate per l'acquisto di prestazioni sanitarie di assistenza specialistica ambulatoriale; - con DCA n. 174 del 16.10.2018 il Commissario ad Acta aveva modificato il comma 2 dell'art. 9 dello Schema tipo di Accordo Contrattuale allegato al DCA n. 92/2015, sostituendo il periodo "fino alla stipula dell'eventuale successivo contratto... le condizioni oggi convenute con il presente contratto rimangono provvisoriamente confermate", con la prescrizione che "non è ammessa proroga automatica e/o tacita", senza di fatto indicare alcuna decorrenza con riferimento a tale determinazione. 3. I ricorrenti affidano la domanda di annullamento della delibera n. 969/2018 adottata dal "Soggetto Attuatore" ad un duplice ordine di censure: 3.1. Violazione del giudicato fissato dalla sentenza n. 1640/2018 del TAR Calabria. L'illegittimità della delibera impugnata viene in primo luogo dedotta in relazione al definitivo annullamento del presupposto DCA n. 72/2018 da parte della sentenza del TAR Calabria n. 1640/2018; opponendo, infatti, il rifiuto alla presentazione delle fatture per le prestazioni eseguite a tutto il 30 settembre 2018 dai laboratori accreditati e non ancora firmatari dei contratti, l'ASP intimata continuerebbe erroneamente ad assumere come parametro per la liquidazione delle fatture un tetto di spesa non più valido ed esistente. Sotto questo profilo, le ricorrenti si dolgono del fatto di risentire un grave pregiudizio per la riduzione del budget nella misura in cui esso verrebbe condizionato dalla sottoscrizione di un contratto, di cui non conoscerebbero nemmeno le condizioni economiche definitive a fronte di prestazioni sanitarie già compiute senza alcuna contestazione. 3.2. Difetto di istruttoria, violazione del legittimo affidamento e violazione dei diritti quesiti per aver opposto il rifiuto al pagamento di fatture relative a prestazioni già rese. Con il secondo motivo di gravame, le ricorrenti lamentano che la delibera impugnata, modificando le regole di contabilizzazione nel procrastinare alla stipula del contratto il pagamento delle fatture emesse per prestazioni di specialistica convenzionata rese fino al mese di settembre del 2018, violerebbe il principio del legittimo affidamento e il diritto già acquisito al pagamento del corrispettivo, mettendo a rischio non solo il programma di investimenti delle singole aziende, ma anche il loro stesso accreditamento presso il SSR, dal momento che la mancata contabilizzazione delle fatture inciderebbe negativamente sul raggiungimento della soglia minima del volume delle prestazioni (150.000) erogate nel 2018 e necessario a mantenere l'accreditamento per il 2019. 4. Con memoria difensiva depositata l'11.12.2018 si costituiva in giudizio la Regione Calabria, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva. 5. Con atto di mera forma del 14.12.2018 si costituiva in giudizio con il ministero dell'Avvocatura dello Stato il Commissario ad acta per il Piano Di Rientro dai disavanzi sanitari della Regione Calabria, chiedendo il rigetto del ricorso. 6. In data 21.01.2019 resisteva al ricorso anche il Gr. Os. Me. di Reggio Calabria (d'ora in avanti, GOM) che, evocato in giudizio in qualità di controinteressato, formulava anch'esso l'eccezione di difetto di legittimazione passiva. 7. Non si è invece costituita in giudizio l'ASP di Reggio Calabria, di cui il Commissario ad acta, ing. Ma. Sc., giusta DCA n. 166 del 03.09.2018, ricopre la funzione di Direttore Generale nella sua veste di "Soggetto Attuatore" ai sensi dell'art. 4 comma 2 D.L. n. D.L. n. 159/2007 (conv. in L. n. 222/07). 8. Alla camera di consiglio del 23.01.2019, fissata a seguito di rinvio richiesto da parte ricorrente, il ricorso veniva cancellato dal ruolo degli affari cautelari su concorde richiesta delle parti. 9. In data 07.12.2023 la Segreteria del TAR comunicava via pec l'avviso di perenzione quinquennale del ricorso al difensore di parte ricorrente che, in data 26.03.2024, depositava istanza di fissazione dell'udienza di discussione ai sensi dell'art. 82 comma 1 c.p.a. 9.1. Con atto notificato alle controparti e depositato il 03.04.2024, la ricorrente Po. Me. rinunciava al ricorso, mentre le altre ricorrenti con memoria conclusiva prodotta il 18.07.2024 insistevano sulle conclusioni già rassegnate in atti, specificando di aver già azionato in via monitoria davanti al giudice ordinario le fatture non saldate dall'ASP di Reggio Calabria. 10. All'udienza pubblica del 18 settembre 2024 la difesa erariale eccepiva il difetto di legittimazione passiva del Commissario ad acta. La causa veniva quindi introitata per la decisione, non prima di aver sottoposto alle parti la questione relativa alla possibile perenzione del ricorso con riferimento alla posizione delle ricorrenti A.S.. S.r.l. Laboratorio di Analisi Chimico Cliniche e Microbiologiche (di seguito solo A.S..) e Po. Me. S.r.l. 11. Preliminarmente in rito, il Collegio deve dichiarare perento il giudizio sia nei confronti della Po. Me., indipendentemente dalla successiva rinuncia al ricorso, sia nei confronti di A.S.. L'art. 82 comma 1 c.p.a. prescrive che "Dopo il decorso di cinque anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle parti costituite apposito avviso in virtù del quale è fatto onere al ricorrente di presentare nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all'articolo 24 e dal suo difensore, entro centoventi giorni dalla data di ricezione dell'avviso. In difetto di tale nuova istanza, il ricorso è dichiarato perento". Ebbene, "l'istanza di fissazione udienza ex art. 82 c.p.a.", depositata in atti il 26.03.2024 risulta sottoscritta dal difensore e dalle parti personalmente, ad esclusione proprio di Po. Me. e di A.S.. di cui non si rinviene la sottoscrizione dei rispettivi legali rappresentanti sig.ra Ro. Gr. e sig.ra Ag. Cr.. Il ricorso deve, dunque, essere dichiarato perento nei confronti delle menzionate società in difetto di un'istanza sottoscritta personalmente e ad esse comunque riferibile (e ciò a prescindere dalla dichiarazione di rinuncia per sopravvenuta carenza d'interesse depositata successivamente dalla sola Po. Me. s.a.s.). 12. Nuovamente in rito, è fondata l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal GOM, essendone del tutto evidente l'assoluta estraneità al presente giudizio che ha ad oggetto la modifica della regolamentazione della liquidazione delle fatture presentate all'ASP da Strutture Sanitarie convenzionate introdotta dall'impugnata Delibera n. 969/2018. Non altrettanto può dirsi con riferimento alla parallela eccezione processuale formulata dalla Regione Calabria che è infondata. La Regione, infatti, è pur sempre un ente sostituito, perché inadempiente, dal Commissario ad acta nell'esercizio delle funzioni amministrative in materia sanitaria, in primis nell'attività di fissazione del budget- profilo quest'ultimo centrale nel presente giudizio- e nell'erogazione della relativa spesa imputata al bilancio regionale, ciò bastando a radicare il suo interesse a stare in giudizio. Benché l'atto impugnato non sia stato sottoscritto da organi incardinati nella struttura amministrativa regionale, il coinvolgimento della Regione nel rapporto complessivamente considerato giustifica, pertanto, la notifica del ricorso nei suoi confronti. 13. Quanto, invece, all'eccezione sollevata dal Commissario ad acta, organo straordinario dell'ASP di nomina governativa che, nella peculiare caso di specie, riunisce nella stessa persona fisica le funzioni commissariali e quelle affidate di Direttore Generale dell'ASP di Reggio Calabria in qualità di "Soggetto Attuatore", il Collegio osserva quanto segue. A norma dell'art. 4 comma 2 D.L. n. 159/2007 (conv. in L. n. 122/2007) "Il commissario può avvalersi dei subcommissari anche quali soggetti attuatori e può motivatamente disporre, nei confronti dei direttori generali delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico pubblici e delle aziende ospedaliere universitarie, fermo restando il trattamento economico in godimento, la sospensione dalle funzioni in atto, che possono essere affidate a un soggetto attuatore, e l'assegnazione ad altro incarico fino alla durata massima del commissariamento ovvero alla naturale scadenza del rapporto con l'ente del servizio sanitario". Dalla normativa sopra richiamata, emerge che tra il Commissario ad acta e il "Soggetto Attuatore" intercorre una relazione giuridica sostanzialmente assimilabile alla delegazione interorganica, laddove l'imputazione degli effetti del provvedimento adottato, pur restando ascritta in capo al delegato ("Soggetto Attuatore"), non esclude il potere del delegante (Commissario ad Acta) né di imporgli direttive relativamente agli atti da compiere nell'esercizio della delega, né il potere di sostituirlo in caso di inerzia né quello di revocare la delega stessa. Conseguentemente, il Commissario ad Acta non può ritenersi estraneo alla delibera adottata dal "Soggetto Attuatore", nonostante la diversità delle funzioni a quest'ultimo assegnate (rectius, "delegate"). L'eccezione è, dunque, infondata. 14. Prima di procedere allo scrutinio dei motivi di ricorso, il Collegio ritiene opportuno effettuare una rapida ricognizione del quadro normativo applicabile che governa il caso di specie. In base all'art. 32, comma 8, della legge n. 449/1997, "le regioni (...) individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presidi sanitari ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all'art. 1, co. 32, della legge 23/12/1996, n. 662". È assegnata alla Regione la potestà di fissare in via autoritativa i limiti massimi di spesa sostenibile per le singole istituzioni sanitarie. Il valore vincolante delle determinazioni in tema di limiti di spesa esprime la necessità che l'attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si svolga nell'ambito di una pianificazione finanziaria. Tali linee di tendenza trovano sbocco nel D.lgs. n. 229/1999, recante numerose e importanti modifiche al D.lgs. n. 502/1992, tra le quali è da segnalare in primo luogo l'art. 8 quater (introdotto dal citato d.lgs. n. 229). Tale norma sancisce il principio che "la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies". L'art. 8 bis del d.lgs. n. 502/1992 (pure introdotto dal d.lgs. n. 229) ulteriormente precisa che l'esercizio di attività sanitarie per conto e a carico del servizio sanitario nazionale è subordinato, non solo all'autorizzazione per la realizzazione e l'esercizio della struttura sanitaria ed al suo accreditamento istituzionale, ma anche alla "stipulazione degli accordi contrattuali di cui all'art. 8-quinquies". 15. Orbene, secondo l'indirizzo condiviso della giurisprudenza "l'art. 8-quinquies del D.lgs. n. 502/1992 pone il rapporto di accreditamento su una base saldamente negoziale: al di fuori del contratto la struttura accreditata non è obbligata ad erogare prestazioni agli assistiti del servizio sanitario regionale e, per converso, l'amministrazione sanitaria non è tenuta a pagare la relativa remunerazione. L'acquisto delle prestazioni sanitarie da parte dell'amministrazione presuppone la stipulazione dell'accordo contrattuale, in mancanza del quale l'attività sanitaria non può essere esercitata per conto e a carico del servizio sanitario nazionale. La struttura sanitaria che vuole operare nell'ambito del servizio sanitario nazionale ha quindi l'onere non solo di conseguire l'accreditamento, ma anche di stipulare l'accordo contrattuale" (TAR Napoli, sez. I, 1 luglio 2013 n. 3353). In definitiva, nell'evoluzione della legislazione sanitaria si è progressivamente imposto il principio della programmazione, allo scopo di realizzare un contenimento della spesa pubblica ed una razionalizzazione del sistema sanitario. In questo modo si è temperato il regime concorrenziale attraverso i poteri di programmazione propri delle Regioni e la stipula di appositi "accordi contrattuali" tra le ASP competenti e le strutture interessate per la definizione di obiettivi, volume massimo e corrispettivo delle prestazioni erogabili (v. anche Corte Cost. 26 maggio 2005 n. 200). 16. Tutto ciò premesso sul piano normativo, il primo motivo di ricorso non è fondato. La delibera del Direttore Generale dell'ASP di Reggio Calabria, assunta quale "Soggetto Attuatore" ex art. 4 comma 2 DL. n. 159/2007 (conv. in L. 122/2007) - peraltro apparentemente rivolta agli uffici interni della struttura sanitaria più che ad enti accreditati "esterni" - non fa altro che ribadire i principi espressi dalla inderogabile normativa sopra illustrata e cioè che: a) il pagamento del corrispettivo deve avvenire a seguito di stipula dell'accordo contrattuale dell'art. 8 quinquies, che deve anche fissare il limite; b) il corrispettivo da erogare a fronte di prestazioni sanitarie eseguite da organismi accreditati di natura privata per conto del SSR devono necessariamente rispettare il tetto annualmente fissato dalla Regione. Nemmeno l'istituto dell'"extra-budget" abilita deroghe alle violazioni: "Il sistema di accreditamento delle strutture sanitarie private con il Servizio Sanitario Nazionale stabilisce che le prestazioni sanitarie rese oltre il limite di spesa contrattualmente determinato non possono essere remunerate. Tanto preclude l'azione per ingiustificato arricchimento, poiché l'arricchimento derivante da prestazioni "extra budget", non essendo consentito né previsto dal quadro normativo e contrattuale vigente, risulta essere imposto e non suscettibile di compensazione. Gli accordi contrattuali tra struttura privata e unità sanitarie locali rappresentano quindi un tetto di spesa invalicabile, anche in presenza di prestazioni urgenti e indifferibili" (Cassazione civile sez. I, 24.05.2024, n. 14576). In particolare, il Collegio sottolinea che la delibera impugnata si riferisce in senso ampio al concetto di "tetto di spesa" inteso come limite al finanziamento della spesa pubblica in materia sanitaria e non ad un tetto di spesa "specifico", non manifestando in alcun modo la volontà di regolare gli effetti dell'annullamento giurisdizionale del budget stanziato dalla Regione per l'anno 2018 dichiarato illegittimo in sede giurisdizionale relativamente alla sua quantificazione. La stessa Corte Costituzionale, nello scrutinare la legittimità di disposizioni finalizzate al contenimento della spesa pubblica nel settore sanitario, ha avuto più volte modo di ribadire la necessità che la spesa sanitaria sia resa compatibile con "la limitatezza delle disponibilità finanziarie che annualmente è possibile destinare, nel quadro di una programmazione generale degli interventi di carattere assistenziale e sociale, al settore sanitario" (v. Corte Cost. n. 203 del 2008 e n. 111 del 2005). In particolare, si è chiarito che "non è pensabile di poter spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni quale ne sia la gravità e l'urgenza; è viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e delle compatibilità e tenuto ovviamente conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute, certamente non compromesse con le misure ora in esame (sentenza n. 356 del 1992)"(v. anche Corte Cost. n. 203/2016). Non può, pertanto, trovare alcun credito l'argomentazione di parte ricorrente secondo cui non poteva esservi alcuna base logico-giuridica per pretendere la sottoscrizione di contratti per prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale precedentemente rese ed accettate dall'ASP in mancanza di una legittima fissazione del tetto di spesa destinato a sostituire quello precedente (giudicato dal TAR "non sostenibile ed irragionevole, in quanto in palese contrasto con la conservazione e la salvaguardia dei livelli essenziali dell'assistenza ambulatoriale") e ciò in quanto il rispetto del budget di spesa è insito nel sistema dell'acquisto da parte dell'amministrazione delle prestazioni sanitarie erogate da privati, onde scongiurare rischi di disavanzo sul piano economico-finanziario progressivamente crescenti. Il mezzo è, dunque, infondato. 17. Il secondo motivo di ricorso è pure privo di pregio. Il rifiuto dell'ASP di Reggio Calabria di contabilizzare e quindi di pagare le fatture per le prestazioni già rese fino al mese di settembre 2018 sino alla sottoscrizione dei contratti, rappresenta una questione civilistica riguardante un preteso inadempimento che ha già trovato sbocco nei vari procedimenti monitori intentati davanti al Tribunale di Reggio Calabria per conto delle società ricorrenti e culminati nella concessione di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi (v. pag. 3 della memoria conclusiva). Il Collegio ritiene che, al di là dalla permanenza o meno dell'interesse a coltivare il motivo di ricorso, la delibera impugnata non abbia provocato la lesione di alcun affidamento della sfera giuridica delle ricorrenti che è tutto fuorché "legittimo", essendosi limitato semplicemente a chiarire una regola ben nota a tutti gli operatori "accreditati" e qualificati nel settore sanitario e cioè che la stipula del contratto deve sempre precedere la remunerazione delle prestazioni a carico del S.S.N. in ottemperanza a quanto stabilito dal D.lgs. n. 502 del 1992 come sopra si è visto. Il motivo è, dunque, da respingere. 18. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato perento nei confronti delle ricorrenti Po. Me. e di A.S.. e nel merito, previa dichiarazione del difetto di legittimazione passiva del GOM, deve essere respinto. 19. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti, mentre nulla si ritiene di dover provvedere nei confronti dell'ASP di Reggio Calabria, non costituita in giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede: - dichiara il giudizio perento ai sensi dell'art. 82 comma 1 c.p.a. nei confronti di Po. Me. S.r.l. e di A.S.. S.r.l. Laboratorio Analisi Chimico Cliniche e Microbiologiche; - dichiara il difetto di legittimazione passiva del Gr. Os. Me. e, per l'effetto, lo estromette dal presente giudizio; - rigetta il ricorso; - compensa le spese tra le parti costituite; nulla nei confronti dell'ASP di Reggio Calabria. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario Andrea De Col - Primo Referendario, Estensore

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 628 del 2022, proposto da Comune di Scilla, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Na. Po., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gu. De Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. An. Ma., domiciliataria ex lege in Catanzaro, (...), viale (...); per l'annullamento - della nota/provvedimento assunta al protocollo con il n. 47241 del 21.09.2022 avente ad oggetto "Realizzazione Casa della Salute di Scilla - Esito verifiche di vulnerabilità sismica a cura dello Studio Settanta7 su mandato di IN.", notificata al Comune di Scilla in pari data, con cui è stato disposto "l'avvio dell'attività necessaria a liberare nell'immediato le strutture, cessando le azioni sanitarie ivi erogate"; - di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria e della Regione Calabria; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2024 il dott. Alberto Romeo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Espone il Comune di Scilla che l'ASP di Reggio Calabria, a seguito dell'adesione alla Convenzione Quadro siglata in data 16/04/2020 tra il Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro dal disavanzo nel Settore Sanitario della Regione Calabria e l'Agenzia nazionale per gli Investimenti e lo Sviluppo d'Impresa s.p.a. - IN., diretta a sostenere l'attuazione degli interventi in materia di edilizia sanitaria ai sensi e per le finalità di cui all'art. 6, comma 4, del D.L. n. 35/2019, con nota del 5/05/2020, prot. n. 21666, trasmetteva il primo programma di interventi, che individuava - tra gli altri - la realizzazione di una nuova "Casa della Salute", mediante riconversione funzionale dell'ex Presidio Ospedaliero "Sc.d'A.", sito nel Comune di Scilla. Nell'ambito di tale intervento l'Azienda affidava le indagini relative allo studio di vulnerabilità sismica dei fabbricati e la redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali al costituendo RTP Settanta7 Studio Associato. Ultimate le anzidette operazioni di carattere preliminare, con nota assunta al prot. n. 47241 del 21/09/2022, l'ASP di Reggio Calabria disponeva, tuttavia, sulla scorta dell'esito delle indagini sismiche, "l'avvio dell'attività necessaria a liberare nell'immediato le strutture cessando le azioni sanitarie ivi erogate, risultando pericoloso l'immobile per l'incolumità dei cittadini". Ciò in quanto le verifiche sismiche avrebbero "confermato l'elevato livello di degrado delle strutture indagate, i cui valori di resistenza dei calcestruzzi sono molto al di sotto di quelli normativamente dovuti, tale da richiedere opere di restauro conservativo e/o di consolidamento necessari per riportare il livello di sicurezza ai requisiti minimi previsti dalle vigenti normative", rivelando, altresì, con riferimento alla gran parte della struttura (ad esclusione del "vecchio ospedale"), "la scarsa qualità di esecuzione dei manufatti, la scarsa qualità dei materiali utilizzati, presentando un'elevata deviazione standard nei campioni analizzati, che definiscono una mancata sicurezza dei locali presso cui viene garantita attualmente l'assistenza sanitaria". 2. Avverso l'atto in questione, notificato il 21/09/2022, sostanzialmente impositivo della chiusura di tutte le attività a carattere ospedaliero svolte nei fabbricati del'nuovo ospedalè del nosocomio scillese, il Comune di Scilla è insorto con ricorso notificato il 21/11/2022 e depositato il 16/12/2022, denunciandone l'illegittimità, con un primo motivo, per "incompetenza", sul rilievo secondo cui tale statuizione esorbiterebbe "chiaramente dai limiti dei poteri che sono attribuiti all'Azienda Sanitaria Provinciale", spettando ogni decisione inerente alla cessazione di azioni sanitarie, ai sensi della L. n. 311/2004, al Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro dal disavanzo nel settore sanitario della Regione Calabria. Con una seconda doglianza il Comune deduce la "violazione e/o falsa applicazione degli artt. 32 e 97 Costituzione" sotto il profilo del difetto di istruttoria e del vizio di motivazione, avendo l'ASP del tutto obliterato la considerazione dei diritti di primaria rilevanza costituzionale incisi pregiudizievolmente per effetto della disposta cessazione delle attività sanitarie erogate nella struttura ospedaliera soppressa, senza tenere in alcun modo conto delle esigenze assistenziali del territorio. I medesimi vizi di istruttoria e di motivazione, nonché l'errore dei presupposti, sono ancora dedotti con la terza censura, sul rilievo della "estrema genericità delle considerazioni poste a motivo della decisione adottata, soprattutto avuto riguardo alla particolare elasticità e volatilità del concetto di 'sicurezzà dei locali, che notoriamente dipende da tre fattori, quali la resistenza dei materiali, la resistenza strutturale e l'entità delle azioni che la costruzione è destinata a sopportare". Il provvedimento impugnato avrebbe, invero, tenuto conto del solo primo fattore, trascurando completamente l'esame dei risultati afferenti le ulteriori voci. Il denunciato vizio di istruttoria risulterebbe, inoltre, aggravato dalla mancata esibizione, nonostante la presentazione di una rituale richiesta d'accesso, delle analisi, delle relazioni peritali e delle valutazioni tecniche compiute dal RTP incaricato, consegnate soltanto in parte dall'ASP nell'approssimarsi della scadenza del termine per la proposizione del ricorso. In via istruttoria il Comune ricorrente ha chiesto l'ammissione di una CTU "finalizzata all'accertamento dello stato dei luoghi, nonché a verificare l'effettiva resistenza dei materiali utilizzati, la resistenza strutturale e l'entità delle azioni che la costruzione è destinata a sopportare". 3. Con atti di mera forma depositati, rispettivamente, il 27/12/2022 e l'8/02/2023 si sono costituite in resistenza la Regione Calabria e l'ASP di Reggio Calabria. 3.1. Quest'ultima ha, poi, articolato le proprie controdeduzioni con memoria del 2/05/2024, insistendo per il rigetto del ricorso, tenuto conto, sotto un primo profilo, dell'infondatezza dell'eccezione di incompetenza - trovando, di contro, fondamento l'iniziativa censurata nella convenzione intercorsa con la Regione Calabria con la quale essa ASP era stata individuata quale ente preposto alla realizzazione dell'intervento della 'Casa della Salutè di Scilla - e, quanto, alle restanti doglianze, della relativa genericità, stante l'omessa articolazione di qualsivoglia specifica censura avverso l'esito dell'indagine di vulnerabilità sismica e di caratterizzazione dei materiali posta a supporto della determinazione gravata. Priva di fondamento sarebbe, inoltre, la stessa contestazione in ordine all'adombrata cessazione delle prestazioni sanitarie erogate nel presidio ospedaliero di cui trattasi, essendosi di contro disposto con il provvedimento l'immediata ricollocazione in altri luoghi, previa adozione di un piano da adottarsi con un'urgenza da parte del responsabile della struttura, delle attività ivi esercitate, garantendosene per tal via l'erogazione in favore dell'utenza. 3.2. In data 10/05/2024 ha controdedotto alle censure del Comune ricorrente - reiterate in una breve memoria, preceduta da produzione documentale, depositata il 9/05/2024 - anche la Regione Calabria, eccependo preliminarmente la propria carenza di legittimazione passiva, avendo essa assunto nella vicenda di cui si controverte il ruolo di mero "soggetto finanziatore" e risultando, in ogni caso, riservate le funzioni amministrative attinenti alla spesa sanitaria in via straordinaria e temporanea al Commissario ad acta per il Piano di rientro, unico soggetto legittimato a resistere alle domande giudiziarie afferenti siffatta materia. Nel merito l'avvocatura regionale ha replicato ai rilievi critici articolati nel ricorso, insistendo sulla scorta di considerazioni essenzialmente coincidenti con quelle dedotte dall'ASP per il relativo rigetto. 3.3. Con una breve memoria depositata il 14/05/2024 quest'ultima ha eccepito la tardività della documentazione prodotta da parte ricorrente il 2/05/2024, riportandosi nel resto alle difese e richieste articolate con i precedenti scritti difensivi. 4. In data 21/05/2024 il Comune di Scilla ha depositato una breve memoria di replica per contestare le eccezioni formulate dalla Regione, quanto al proprio difetto di legittimazione passiva, e dall'ASP, in punto di tardività della produzione documentale, insistendo per l'accoglimento del ricorso. 5. Nel corso dell'udienza pubblica del 12/06/2024 il Collegio ha preliminarmente prospettato alle parti un possibile profilo di parziale inammissibilità del ricorso con riferimento alla parte dell'atto inerente alla contestata cessazione delle prestazioni sanitarie svolte nei locali del'nuovo ospedalè . Quindi, sentiti i difensori, la causa è stata, infine, posta in decisione. 6. In via del tutto preliminare ritiene il Collegio che non possa trovare accoglimento la domanda di estromissione dal giudizio formulata dalla Regione Calabria sul rilievo della propria carenza di legittimazione passiva. Ed invero, benché sia stato impugnato un atto emesso dall'Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, dalla documentazione versata al fascicolo processuale, ed in particolare dalle plurime convenzioni intercorse tra i due Enti, evince chiaramente la relativa riconducibilità ad un procedimento amministrativo complesso, coinvolgente plurimi interessi pubblici facenti capo a diverse amministrazioni, nell'ambito del quale la Regione Calabria ha assunto un ruolo di primaria rilevanza, approvando con propri decreti il'Progettò inerente alla "Rete Regionale delle Case della Salute" nonché il modello progettuale per la riqualificazione della rete ospedaliera regionale, ed individuando, altresì, le sedi ospedaliere interessate dalla riconversione in "Case della Salute", tra le quali, appunto, veniva annoverato l'Ospedale di Scilla. Sicché, in definitiva, è lo stesso tenore delle 'convezionà intercorse tra la Regione Calabria e l'ASP di Reggio Calabria a contraddire l'assunto secondo cui la prima avrebbe assunto il ruolo di mero 'soggetto finanziatorè dell'intervento di cui trattasi, dovendosi piuttosto ricondurre la decisione di inserire il presidio ospedaliero di Scilla tra quelli ammessi al progetto di riconversione funzionale alle scelte di pianificazione territoriale del servizio di assistenza sanitaria rientranti nelle prerogative proprie dell'Amministrazione regionale. L'eccezione di difetto di legittimazione passiva della resistente Regione Calabria va, dunque, rigettata, essendo stato del tutto ragionevolmente instaurato il contraddittorio anche nei suoi confronti. 7. Tanto chiarito, il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato. 8. L'atto impugnato, per come prospettato alle parti in sede di discussione nel rilevare un possibile profilo di parziale inammissibilità del ricorso, presenta, incontrovertibilmente, un duplice contenuto, cui sottende, tuttavia, una diversa natura, con ricadute immediate sul piano della relativa impugnabilità . 8.1. Sotto un primo aspetto, infatti, l'atto investe frontalmente il versante dell'esecuzione degli impegni assunti dall'ASP, in forza delle convenzioni intercorse con la Regione Calabria, per l'attuazione dello specifico intervento di edilizia sanitaria (riconversione dell'ospedale di Scilla) finanziato nell'ambito del piano di intervento regionale per la realizzazione della "Rete Regionale delle Case della Salute". In relazione a tale profilo l'atto esprime valenza propriamente provvedimentale, avendo l'ASP di Reggio Calabria, quale soggetto competente alla realizzazione dell'intervento, dalla predisposizione della fase progettuale a quella propriamente esecutiva, comunicato alla Regione l'esito 'negativò delle verifiche di vulnerabilità sismica, "con relativa valutazione dei costi degli interventi strutturali", condotte sugli immobili ospitanti il presidio ospedaliero ai sensi dell'art. 7, co. 2, della Convenzione del 2/02/2016, con sostanziale bocciatura della fattibilità dell'intervento per le gravissime carenze strutturali emerse durante le indagini. Nel provvedimento l'ASP dà, infatti, conto dell'"elevato livello di degrado delle strutture indagate, i cui valori di resistenza dei calcestruzzi sono molto al di sotto di quelli normativamente dovuti, tale di richiedere opere di restauro conservativo e/o di consolidamento necessari per riportare il livello di sicurezza ai requisiti minimi previsti dalle vigenti normativ[e]". Precisando, ancora, che "mentre il corpo identificato 'vecchio ospedalè ... ha dato una sufficiente risposta in termini di sicurezza nei confronti delle azioni orizzontali di natura sismica e nei confronti dei carichi verticali, i restanti corpi, in cemento armato, che costituiscono la gran parte della struttura, hanno testimoniato la scarsa qualità di esecuzione dei manufatti, la scarsa qualità dei materiali utilizzati, presentando un'elevata deviazione standard nei campioni analizzati, che definiscono una mancata sicurezza dei locali presso cui viene garantita l'assistenza sanitaria". In questa parte l'atto è stato aggredito dal Comune ricorrente con il secondo e il terzo motivo di ricorso, incentrati su presunti vizi dell'attività tecnica condotta dall'ASP esitata nella valutazione negativa circa la fattibilità dell'intervento. L'ASP di Reggio Calabria, in definitiva, in qualità di beneficiario del contributo di Euro 8.270.000,00 "per la realizzazione dell'intervento volto alla riconversione funzionale dell'ex ospedale 'Scillesi d'Americà di Scilla in'Casa della Salutè, ammesso a finanziamento nell'ambito del Progetto 'Case della Salutè di cui al "Piano di Azione e Coesione (PAC) - Programma Ordinario Convergenza (POC) Regione Calabria. Pilastro II - Salvaguardia azione 11.4", e soggetto attuatore dello stesso, sulla scorta delle indagini tecniche volte alla verifica di 'vulnerabilità sismica e di caratterizzazione dei materiali costituenti i blocchi strutturali esistentà, ha ritenuto insussistenti le condizioni per dar corso alla relativa attuazione, tenuto conto dell'elevato livello di degrado delle strutture (eccezion fatta per il corpo identificato come 'vecchio ospedalè ) e della scarsa qualità dei materiali utilizzati, implicanti la "mancata sicurezza dei locali presso cui viene garantita attualmente l'assistenza sanitaria". 8.2. Proprio in conseguenza "dei bassi livelli di sicurezza riscontrati" l'ASP ha, però, al contempo, ritenuto imposta "la necessità di adottare, senza alcun indugio, provvedimenti restrittivi dell'uso di tutti i corpi denominati 'nuovo ospedalè e di immediato trasferimento di tutte le attività ivi erogate in altri siti", disponendo, per l'effetto, dal 23 p.v. "l'avvio dell'attività necessaria a liberare nell'immediato le strutture cessando le azioni sanitarie ivi erogate, risultando pericoloso l'immobile per l'incolumità dei cittadini e valutare quali spazi del vecchio ospedale e strutture limitrofe possano essere utili per accogliere le attività ivi presenti" (a seguire elencate specificamente). Dando incarico a tale fine al responsabile della struttura di definire "entro 24 ore un piano per ricollocare le attività atteso che le stesse non hanno carattere d'urgenza ma devono comunque essere garantite". Orbene, in questa seconda parte - la sola ad essere interessata dall'eccezione di incompetenza, in quanto specificamente correlata al versante della disposta 'cessazione di azioni sanitariè - l'atto impugnato presenta, tuttavia, natura meramente endoprocedimentale, dovendo come tale ritenersi sprovvisto della portata lesiva che è stata dedotta a fondamento del ricorso. L'Asp procedente, in quanto titolare di tutti i poteri inerenti alla realizzazione dell'intervento di edilizia sanitaria di cui si discute, si è, infatti, limitata a disporre l'avvio dell'attività necessaria alla liberazione immediata delle strutture del nosocomio versanti nelle rilevate condizioni di insicurezza ed alla valutazione della relativa trasferibilità negli spazi del'vecchio ospedalè o nelle strutture ad esso limitrofe, dando specifico incarico, a tale fine, al responsabile dell'azienda ospedaliera di definire "un piano per ricollocare le attività " in questione, comunque non urgenti. 8.2.1. Non v'è dubbio, allora - e se ne desume lineare conferma dall'inoltro della nota in questione al Commissario ad acta per l'attuazione del Piano di Rientro della Regione Calabria ed al Responsabile (ed al RUP) dell'ospedale medesimo, evidentemente per quanto di rispettiva competenza -, che in questa parte, a fronte del carattere non provvedimentale dell'atto impugnato, il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse. Da ciò discende la preclusione allo scrutinio dell'eccezione di incompetenza, dovendo il sindacato del Tribunale arrestarsi dinanzi alla constatazione dell'assenza di lesività dell'atto e, dunque, della sua non autonoma impugnabilità . 8.2.2. A conforto di quanto rilevato giova, d'altro canto, evidenziare, che il Comune ricorrente nulla ha dedotto successivamente alla proposizione del ricorso, neanche con le memorie depositate in vista dell'odierna udienza di trattazione, circa gli sviluppi del procedimento conseguenti alla nota impugnata e potendosi, anzi, desumere dall'articolo di stampa depositato il 19/03/2024 che un parziale trasferimento di uno dei servizi erogati nelle strutture 'da liberarè sia effettivamente avvenuto, nulla emergendo, tuttavia, quanto ai provvedimenti per effetto dei quali tale iniziativa abbia avuto luogo. Nel medesimo articolo si riferisce, inoltre, in via parimenti generica, che la parte del nosocomio a rischio sismico, a dire del Commissario Straordinario dell'ASP, "sarà demolita e ricostruita". Ciò che lascia all'evidenza intendere che la vicenda sottesa all'impugnativa oggetto del presente giudizio abbia avuto un qualche seguito procedimentale, di cui, nondimeno, non è stata fornita dal ricorrente alcuna notizia. 9. Le rimanenti doglianze, che aggrediscono la parte della nota impugnata con autentica valenza provvedimentale, al di là di un ulteriore possibile profilo di inammissibilità per carenza di interesse - non avendo, difatti, l'Asp disposto la soppressione delle attività sanitarie erogate nelle strutture ritenute a rischio 'per l'incolumità dei cittadinà, ma soltanto decretato il relativo trasferimento in altri siti, con preferenza per gli spazi del vecchio ospedale e delle strutture limitrofe -, risultano, invece, infondate nel merito, stante l'omessa articolazione di specifici rilievi critici avverso le risultanze delle indagini tecniche condotte dall'Azienda sanitaria procedente. Ed invero, le doglianze de quibus, là dove investono l'atto sul fronte delle ragioni tecniche da cui è derivata la valutazione di pericolosità di alcune delle strutture che ospitano l'ospedale (difetto di istruttoria e di motivazione), si esauriscono in una generica critica delle risultanze delle indagini tecniche, tese alla valutazione della vulnerabilità sismica degli edifici costituenti il'nuovo ospedalè, condotte dall'Asp in attuazione di un preciso obbligo nascente dalla Convenzione stipulata con la Regione Calabria. Peraltro, per come già rilevato, tali rilievi non sono stati neppure sviluppati, a seguito dell'ostensione dei pertinenti atti da parte dell'Asp, con la preannunciata proposizione di motivi aggiunti, essendosi il Comune limitato a sollecitare, con chiara finalità suppletiva dell'onere probatorio sul medesimo gravante, rimasto non assolto, l'ammissione di una consulenza tecnica d'ufficio volta a verificare lo stato delle strutture. 10. Per i motivi sin qui esposti, dunque, il ricorso va conclusivamente dichiarato in parte inammissibile e in parte rigettato. 11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e in parte lo rigetta nei sensi specificati in motivazione. Condanna il Comune ricorrente al pagamento, in favore delle Amministrazioni resistenti costituite, delle spese del giudizio, liquidate per ciascuna in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori se dovuti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario Alberto Romeo - Primo Referendario, Estensore

TRIBUNALE DI REGGIO CALABRIA Prima Sezione Civile REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale di Reggio Calabria, Prima Sezione Civile, in composizione monocratica, nella persona del Giudice, dott.ssa (...) ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. (...) del Ruolo Generale per gli Affari Contenziosi Civili dell'anno 2019, assegnata a sentenza all'udienza dell'otto febbraio 2024 con i termini di cui all'art. 190 c.p.c., vertente TRA (...) S.r.l., p. i.v.a. (...), in persona del legale rappresentante pro tempore (...) elettivamente domiciliata in (...) d'(...), (...), n. 57, presso lo studio dell'avv. (...) dal quale è rappresentata e difesa, giusta procura stesa in calce all'atto di citazione; -Attrice CONTRO Comune di (...) cod. fisc. (...), in persona del (...) legale rappresentante pro tempore, con sede in (...); -Convenuto contumace Udienza dell'otto febbraio 2024: (...) precisava le conclusioni riportandosi a quelle rassegnate in atti e verbali di causa. MOTIVI DELLA DECISIONE 1.- Con atto di citazione depositato in (...) in data 14 ottobre 2019, la (...) s.r.l. evocava in lite, innanzi all'intestato Tribunale, il Comune di (...) in persona del (...) legale rappresentante pro tempore, esponendo che: con bando di gara il predetto Comune aveva indetto una procedura di selezione per l'esecuzione dell'appalto di "lavori di realizzazione di un'area multifunzionale nella frazione di (...) - 1° Stralcio", all'esito della quale i lavori erano stati aggiudicati all'impresa (...) s.r.l.; in data 14 marzo 2014, il Comune de quo e la società aggiudicatrice sottoscrivevano il contratto (rep. n. 630), nel quale stabilivano l'importo complessivo dell'affidamento - al netto dell'iva - in Euro 156.638,95 ed il termine di 120 giorni, naturali e consecutivi, per l'esecuzione dei lavori; in data 28 giugno 2014 venivano consegnati i lavori e, con successiva nota del 30 giugno 2014, il (...) dei (...) comunicava che le attività avrebbero avuto inizio il 1° luglio 2014; nel corso dei lavori erano emerse una serie di criticità tali da incidere direttamente sull'eseguibilità di parti d'opera e, di conseguenza, sui tempi di realizzazione della stessa; tali criticità avevano prodotto un'alterazione del sinallagma contrattuale in danno dell'appaltatore, in quanto le pattuizioni originariamente intercorse tra le parti avevano subito un totale stravolgimento, essendo stata impedita la corretta e tempestiva esecuzione dei lavori; invero, già in data 11 luglio 2014 (10 giorni dopo l'effettivo inizio dei lavori), veniva operata una prima sospensione dei lavori a causa del rinvenimento di materiale inquinante di varia natura (tra cui eternit) di cui era necessaria la rimozione; con nota del 28 ottobre 2014, stante il perdurare della sospensione dei lavori, l'impresa appaltatrice informava il Comune della propria costante presenza in cantiere, finalizzata alla custodia delle aree e ad impedire ulteriori attività di discarica abusiva e manifestava il proprio affidamento in una rapida determinazione da parte del Comune in merito alla rimozione dei rifiuti e alla bonifica dell'area; solo in data 30 giugno 2015, quasi un anno dopo la sospensione dei lavori, con deliberazione della (...) (n. 23), il Comune di (...) prendeva atto, su segnalazione del (...) dei (...) della necessità di adottare una perizia di variante e, pertanto, ne deliberava l'approvazione mantenendo invariato l'importo dei lavori (Euro 226.000,00); in data 31 luglio 2015, come da relativo verbale, i lavori venivano ripresi parzialmente; provvedeva "ad esplicitare la riserva espressa domandando il riconoscimento di un maggior onere complessivo" di Euro 300.812,30, "derivante dal mantenimento in custodia dell'area e dalle attività aggiuntive svolte per la rimozione e lo smaltimento dei materiali inquinanti"; la ripresa totale dei lavori veniva disposta in data 9 novembre 2015, firmando con la riserva già formulata il relativo verbale; anche il SAL n. 1 veniva sottoscritto con riserva e le relative motivazioni venivano, dapprima, enunciate con nota n. 10/2016 e, successivamente, confermate sul registro di contabilità, reso disponibile dal committente; nel dettaglio, aveva confermato la riserva n. 1 (anomalo andamento dei lavori) e aveva iscritto la riserva n. 2 chiedendo la concessione di un maggior tempo; in data 6 aprile 2016 i lavori venivano nuovamente sospesi per ragioni di "forza maggiore" identificate nella necessità di procedere all'approvazione della perizia di variante; le riserve iscritte erano state aggiornate in occasione del SAL del 10.02.2017; il Comune si era dimostrato reticente nei pagamenti avendo corrisposto solo parzialmente l'importo dovuto ed avendo, successivamente, saldato il compenso maturato dall'appaltatrice con notevole ritardo; in data 9 novembre 2016, si concordavano nuovi prezzi ed il successivo 17 novembre riprendeva i lavori, che ultimava in data 29 novembre 2016; il convenuto, contravvenendo ai propri obblighi contrattuali e di legge, ed in violazione della buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto, aveva omesso di attivare il procedimento ex art. 240 D.Lgs. n. 163/2006 e, in ogni caso, di avviare qualsiasi procedimento atto a valutare e definire le legittime pretese risarcitorie e remuneratorie formulate; invero, il committente non l'aveva posto nelle condizioni di eseguire al meglio le lavorazioni oggetto di appalto, anzi ne aveva rallentato l'esecuzione ovvero determinato lavorazioni extra, i cui costi dovevano ricadere sul committente medesimo; in ragione delle illegittime sospensioni disposte dal Comune e dei tempi incongrui resisi necessari per l'adozione di una perizia di variante - evitabile ove si fosse dato luogo ai necessari sondaggi preventivi alla messa in gara e affidamento dei lavori - era stata costretta ad iscrivere le seguenti riserve: n. 1 "anomalo andamento dell'appalto", n. 2 "rideterminazione dei tempi contrattuali", n. 3 "maggiori oneri per la rimozione dei rifiuti RCA", n. 4 "maggiori oneri da illegittima protrazione della sospensione dei lavori", n. 5 "interessi da ritardato pagamento dei lavori certificati e ritardata emissione dello stato di avanzamento n.2"; aveva, quindi, maturato il diritto alla corresponsione dell'importo complessivo di Euro 306.642,66. Concludeva, pertanto, chiedendo: "In via principale: accertare e dichiarare il diritto di (...) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, a vedersi riconosciuta e corrisposta, in accoglimento delle riserve iscritte in contabilità e per i titoli in esse indicati e meglio specificati in narrativa, la somma di Euro 306.642,66 e per l'effetto condannare il Comune di (...) in persona del legale rappresentante pro tempore, a corrispondere in favore di (...) s.r.l. la suddetta somma o quella maggiore o minore ritenuta di giustizia, determinata anche in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c., occorrendo a titolo risarcitorio, ovvero in via subordinata a titolo responsabilità ex art. 2043 c.c., ovvero in via gradatamente subordinata ex art. 2041 c.c., il tutto oltre interessi legali e moratori anche anatocistici ed alla rivalutazione monetaria come per legge, ed IVA se dovuta. Con riserva di ulteriormente modificare le domande all'esito della costituzione e difesa di controparte e con vittoria di diritti, competenze ed onorari". Alla prima udienza del 26.11.2020, compariva solo parte attrice, che, depositando l'originale dell'atto di citazione notificato all'ente locale convenuto, chiedeva i termini ex art. 183, comma 6, c.p.c.. Questa Giudice "rilevata la regolare notificazione dell'atto di citazione nei confronti del Comune di (...) in persona del (...) legale rappresentante pro tempore" ne dichiarava la contumacia ed assegnava i suddetti termini. Con ordinanza del 27 ottobre 2021, questa decidente "rilevato che parte attrice non ha offerto prova testimoniale; ritenuto opportuno disporre l'esperimento di una consulenza tecnica d'ufficio, per altro sollecitata dalla stessa parte attrice, formulando il seguente quesito: "il consulente tecnico, esaminati gli atti di causa e la documentazione allegata dalla parte attrice, espletata ogni opportuna indagine, effettuato, ove necessario, sopralluogo sul sito in causa, e sentita la parte costituita ed il perito eventualmente nominato": 1) esamini le riserve allegate dalla società attrice e dica se le cause della sospensione dei lavori fossero prevedibili o imprevedibili; 2) accerti e quantifichi i danni subiti dall'impresa, derivanti dalle sospensioni de quibus ed oggetto delle formulate riserve, ove riscontrati documentalmente; 3) accerti e quantifichi l'importo dei lavori per lo scavo, la rimozione e lo smaltimento del materiale inquinante rinvenuto nel sito;", disponeva consulenza tecnica d'ufficio. Depositato l'elaborato peritale, parte attrice precisava le conclusioni all'udienza dell'otto febbraio 2024 e la causa veniva assegnata a sentenza con i termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica. 2. - La domanda è parzialmente fondata per le ragioni e nei limiti che dappresso si espongono. 3. - In premessa, vanno fatte alcune considerazioni. 3.1 - Va, in primis, rilevato che parte attrice-appaltatrice, che ha agito per sentire l'accertamento e la declaratoria del proprio diritto ad ottenere "a titolo risarcitorio", "in accoglimento delle riserve iscritte in contabilità", la somma di euro 306.642,66, ha prodotto, offrendolo in comunicazione con la costituzione, il contratto di appalto (rep. n. 630, Codi e CIG n. (...)) concluso il 14 marzo 2014 con il Comune di (...) per i lavori di "realizzazione di un'area multifunzionale nella frazione di (...) (1° stralcio), in conformità alla relazione tecnica, al compito metrico, elenco prezzi, capitolato speciale d'appalto, nonché tutti gli atti progettuali redatti dall'(...) approvati con delibera GM n. 60 del 07 giugno 2013, che tutti debitamente sottoscritti dai comparenti, vengono conservati agli atti dell'(...) nonché in osservanza delle condizioni dettate dal capitolato generale del Ministero dei (...) approvato con D.M. 19 aprile 2000 n. 145 e successive modificazioni ed integrazioni" (così pag. 3 del contratto allegato 1 del fascicolo cartaceo di parte attrice). Dallo stesso si evince che le parti fissavano il corrispettivo dell'appalto "entro la concorrenza di complessivi Euro 156.638,95... oltre I.V.A. di legge" ed "il termine per l'ultimazione dei lavori ... in n.120 (...) giorni, naturali e consecutivi e decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori". 3.2 - (...) non ha allegato al proprio atto introduttivo il capitolato speciale d'appalto né alcuno degli altri documenti sopra indicati e richiamati a pagina 3 del contratto. 3.3 - In secundis, posta l'inerzia processuale della parte convenuta, alcuna valutazione sulla tempestività della formulazione delle riserve in causa è possibile operare stante l'orientamento giurisprudenziale nomofilattico in virtù del quale "in tema di appalto di opere pubbliche, l'eccezione di decadenza dell'appaltatore dal diritto di formulare le riserve costituisce un'eccezione in senso stretto, poiché è nella disponibilità esclusiva della stazione appaltante, e, pertanto, la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevarla d'ufficio" (così Cass. Civ. sent. n. 281 del 10 gennaio 2017; nello stesso senso, cfr. Cass. 1697/1987; 3824/2003¸1637/2006; 17630/2007; 11310/2011; 281 del 10 gennaio 2017). 3.4 - Infine, la società attrice pur avendo dedotto nell'atto di citazione "ammettersi prova per testi sulle circostanze in fatto esposte, con riserva e salvezza di specificare e di indicare i capitoli di prova testimoniale, di indicare la lista testi", non ha mai articolato capitoli di prova né offerto testimoni a sostegno dei propri assunti. 4. - Tanto posto, giova rammentare che, la giurisprudenza di legittimità ha in più occasioni evidenziato le finalità dell'istituto della riserva nell'appalto di opere pubbliche, come quella, da un lato, di consentire all'(...) committente la verifica dei fatti suscettibili di produrre un incremento delle spese previste con una immediatezza che ne rende più sicuro e meno dispendioso l'accertamento, e, dall'altro, di assicurare la continua evidenza delle spese dell'opera, in relazione alla corretta utilizzazione ed eventuale integrazione dei mezzi finanziari all'uopo predisposti, nonché di mettere l'(...) in grado di adottare tempestivamente altre possibili determinazioni, in armonia con il bilancio pubblico, fino ad esercitare la potestà di risoluzione unilaterale del contratto (cfr. Cass. Civ. 7 luglio 2011 n. 15013; Cass. Civ. 17 marzo 2009 n. 6443; Cass. Civ. 3 marzo 2006 1702). La Suprema Corte ha altresì avuto modo di precisare (sempre in tema di appalti pubblici) che, se per l'appaltatore, l'iscrizione delle riserve costituisce un onere da assolvere per la proposizione delle proprie domande, le stesse non possono considerarsi provate per il semplice fatto dell'iscrizione stessa: l'ottemperanza all'onere della riserva non esclude il necessario rispetto della regola posta dall'art. 2697 c.c., per la quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (cfr. Cass. Civ. 2 settembre 2005, n. 17702; Civ. 19802/2016). 4.1 - Ora, nel caso de quo agitur, la società attrice, "in ragione delle illegittime sospensioni disposte dal Comune e dei tempi assolutamente incongrui resisi necessari per l'adozione di una perizia di variante anch'essa evitabile ove si fosse dato luogo ai necessari sondaggi preventivi alla messa in gara e affidamento dei lavori", ha formulato le seguenti riserve: - "Riserva n. 1 - Anomalo andamento dell'Appalto" dalla consegna dei lavori e sino al primo Sal per una somma di euro 300.812,30 a titolo di maggiori oneri e danni; - "Riserva n. 2 - Rideterminazione dei tempi contrattuali" con la formalizzazione di una protrazione dei termini di giorni 60; - "Riserva n. 3 - Maggiori oneri per la rimozione dei rifiuti RCA" precisando di rinunciare "alla riserva esplicitata in occasione dell'emissione del SAL n. 1, con la quale ha chiesto un maggiore onere in ragione dell'esecuzione delle lavorazioni di rimozione e deposito in discarica dei rifiuti (...) in considerazione dell'accordo iniziale di inserire la relativa lavorazione ed il servizio nell'atto aggiuntivo per l'immediato pagamento"; - "Riserva n. 4 - Maggiori oneri da illegittima protrazione della sospensione dei lavori" "quanto meno a far data dal 06/04/2016 al 17/11/2016" e per "un riconoscimento economico dovuto all'appaltatore di Euro 5.830,36"; - "Riserva n. 5 - Interessi da ritardato pagamento die lavori certificati e ritardata emissione dello Stato di (...) n. 2", segnatamente eccependo "gli ulteriori pregiudizi finanziari patiti per effetto di una gestione contabile operata" dalla committenza "in violazione di disposizioni di legge". Ed ha, in conclusione, evidenziato di avere maturato "in seguito all'iscrizione delle suddette riserve ... il diritto alla corresponsione dell'importo complessivo di Euro 306.642,66". 4.2 - Dalla documentazione ritualmente acquisita al processo (si vedano documenti depositati dall'attrice nel proprio fascicolo cartaceo), per come scandita, negli atti salienti che lo hanno connotato, dal consulente tecnico d'ufficio, risulta che: 1) l'appalto dei lavori oggetto di lite è stato aggiudicato, previa determina n. 245 del 13 dicembre 2013 del responsabile dell'area tecnica, alla (...) S.r.l. per il prezzo complessivo di Euro 151.831,15 al netto del ribasso d'asta del 31,526% oltre Euro 4.807,80, quali oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, ed i.v.a. di legge; 2) i lavori venivano consegnati all'impresa (...) in data 28 giugno 2014 per essere ultimati in data 11 ottobre 2014, avuto riguardo ai tempi stabiliti di 120 giorni per la loro esecuzione, secondo quanto emerge dal processo verbale di consegna; 3) in data 11 luglio 2014, i lavori in parola venivano sospesi, giusta relativo verbale sottoscritto, in detta data, dal rappresentante legale dell'impresa (...) S.r.l., architetto (...) dal (...) dei lavori, architetto (...) e dal (...) del (...) nel quale si precisava la ragione della sospensione nei termini seguenti "(...) che i lavori summenzionati non possono procedere temporaneamente, utilmente ed a regola d'arte in attesa della rimozione del materiale inquinante di varia natura compreso lastre di eternit affiorati durante le prime fasi di movimentazione di materiale e organizzazione del cantiere" e si specificava che l'impresa aggiudicataria, "durante il periodo della sospensione dovrà provvedere alla cura, custodia e guardiania del cantiere e di tutto ciò che in esso è presente, nonché a tutte le cautele occorrenti per il perfetto mantenimento delle opere contrattuali già eseguite"; 4) il 28 ottobre 2014 l'impresa comunicava alla (...) (prot. Comune di (...) n. 14984 del 28.10.2014) di star provvedendo "sistematicamente ... alla verifica della consistenza delle aree di cantiere, per come delimitato e recintato, anche per prevenire ulteriori attività di discariche abusive" e di confidare "in una rapida determinazione da parte della (...) appaltante per la rimozione dei rifiuti RCA abbandonati nel suolo e nel sottosuolo con, ove ritenuto necessario, eventuale bonifica del sito al fine di poter riprendere i lavori contrattualmente stabiliti"; 5) il 30 giugno 2015, la (...) del Comune di (...) si riuniva e deliberava, con i poteri della giunta comunale, l'approvazione di una perizia suppletiva e di variante tecnica ai lavori, approvando un nuovo quadro economico. Nelle premesse della deliberazione n. 23 precisava:"... - che durante l'esecuzione dei lavori, a causa di rinvenimenti imprevisti ed imprevedibili la (...) dei lavori ha dovuto procedere alla sospensione degli stessi per definire ed avviare le procedure di bonifica del sito oggetto dei lavori; - che si è reso pertanto necessario redigere apposita perizia suppletiva e di variante a seguito del rinvenimento del materiale in amianto sotterrati nell'area di scavo della fondazione come meglio indicato nella relazione allegata alla (...) e di (...) - che i lavori del progetto principale non possono essere eseguiti a regola d'arte in maniera separata dalle lavorazioni necessarie emerse a seguito di perizia suppletiva e di variante come allegata alla presente; -che il (...) dei lavori nella redazione e proposta di perizia di variante ha sviluppato una variante tecnica prodotta con prot. N. 7440 del 04.06.2015, che, oltre a prevedere la bonifica del sottosuolo dal materiale inquinante, ottimizza la soluzione progettuale incrementando l'area destinata a piazza pubblica comunane polifunzionale della superficie di mq 280 circa, realizzando, a lavori ultimati, una area polifunzionale pubblica con una ben più ampia superficie complessiva; - che il maggior importo suppletivo dei lavori, al netto del ribasso d'asta del 31,526% è stato definito nella misura di Euro 7.821,423 comprensivo degli oneri per la sicurezza pari al 4,993% della somma contrattuale..."; sicchè dal quadro economico emergeva che l'importo delle lavorazioni, al netto del ribasso d'asta, variava da 151.831,16 (importo d'appalto) ad Euro 159.652,27, il tutto oltre oneri sicurezza e somme a disposizione dell'(...) 6) con nota comunicata al (...) dei (...) prot. (...) del 30 luglio 2015, il (...) autorizzava il suddetto direttore "a procedere alla formale consegna parziale dei lavori in variante limitatamente alle attività connesse allo smaltimento del materiale di scavo contenente amianto ed inoltre alle lavorazioni di demolizione e scavo (n.d.r. non meglio definite), redigendo apposito verbale di consegna parziale" e precisava che "la consegna è autorizzata parzialmente nelle more dei perfezionamento delle procedure finalizzate al deposito del progetto in variante ai sensi della normativa antisismica"; 7) in data 31 luglio 2015, veniva redatto il verbale di ripresa e consegna parziale dei lavori. In tale circostanza il (...) dei (...) convocava sui luoghi il legale rappresentante della (...) S.r.l., (...) rappresentando la necessità di provvedere alla rimozione del materiale contenente amianto ed eseguire gli scavi e le demolizioni per come previsto nella variante tecnica; lo stesso dichiarava a) di aver "provveduto alla individuazione dell'area interessata alla rimozione del materiale contenente amianto ed a localizzare la prevista opera di contenimento in variante"; b) che l'area interessata dai lavori era libera da persone e cose e che lo stato di fatto era tale "da non impedire l'avvio e la prosecuzione dei lavori". Il rappresentante legale dell'impresa (...) accettava la consegna parziale dei lavori "senza sollevare riserva né eccezione alcuna" e informava che il giorno 3 agosto 2015 avrebbero avuto inizio "le attività di smaltimento del materiale contenente amianto". 8) in data 9 novembre 2015, il (...) dei (...) "(...) la nota 17.09.2015 con cui veniva comunicata dall'impresa appaltatrice (...) l'avvenuto smaltimento del materiale contenente amianto", "(...) l'attestazione di avvenuta verifica dal (...) (ex genio civile) in data (...)" dell'opera progettuale prevista in variante, effettuava la consegna definitiva dei lavori in variante all'impresa legalmente rappresentata dall'(...) e rideterminava il tempo utile per la consegna dei lavori, che veniva stabilito in data 21 febbraio 2016. (...) dichiarava dapprima "di non avere difficoltà alcuna né dubbi. Di essere perfettamente edotto di tutti i suoi obblighi e di accettare con il presente atto, senza eccezioni di sorta, la formale consegna parziale dei lavori, senza sollevare riserva né eccezione alcuna" (...), ma firmava "con riserva" e, dappoi, in calce al verbale precisava che "(...) firma con riserva e ne esplicita le argomen nella nota prot. n. 60/2015 che si allega al presente ..."; 9) in data 19 febbraio 2016, veniva emesso il primo SAL per un importo pari a 103.600,00 Euro. Dalla missiva allegata al fascicolo di parte attrice, allegato 11, l'impresa riportava di avere firmato il suddetto stato di avanzamento lavori con riserva, che veniva esplicitata con la medesima missiva (prot. n. 10/2016) trasmessa mediante pec al comune di (...) 10) il 6 aprile 2016, il (...) dei (...) "(...) che i lavori per la realizzazione dei muri laterali non possono procedere temporaneamente, utilmente ed a regola d'arte in attesa dell'approvazione di una nuova perizia di variante strutturale migliorativa" ordinava "all'impresa appaltatrice di sospendere i valori in data odierna e di riprenderli quando le condizioni di forza maggior, innanzi citate, consentiranno di realizzarli a perfetta regola d'arte" (cfr. all. n. 12 fascicolo di parte attrice); 11) il 9 novembre 2016 veniva stipulato l'(...) di sottomissione e concordamento nuovi prezzi tra la stazione appaltante e l'impresa. Dall'analisi del documento si evince la redazione della prima perizia di variante tecnica e suppletiva approvata con delibera n. 23 del 30.06.2015 (cfr. precedente punto n. 6) e che, con nota del 31.03.2016, la Direzione dei (...) manifestava l'esigenza di redigere una ulteriore variante in corso d'opera per la precaria condizione dei fabbricati confinanti. Sulla scorta di quanto sopra il (...) dell'(...) con nota prot 5534 del 04.04.2016 autorizzava il DL alla redazione della variante senza aumento di spesa; 12) il 17 novembre 2016, il (...) dei (...) "(...) che, con nota (...) 20789 del 10.11.2016, il RUP ha comunicato l'avvenuta approvazione della (...) in corso d'opera relativa alla pratica RC - 2015-(...) contestualmente all'autorizzazione della ripresa dei lavori, essendo cessate le ragioni per cui i lavori vennero sospesi" ordinava all'(...) la ripresa dei lavori interrotti il (...) "in modo da darli ultimati entro i termini contrattuali (giorni rimanenti oltre giorni concessi) e cioè entro il giorno 30 Novembre 2016". (...) firmava con riserva il verbale e ne esplicitava il contenuto in calce allo stesso. 13) in data 10 febbraio 2017, veniva emesso il secondo certificato di pagamento per un importo di Euro 60.033,00 ed in pari data la società appaltatrice trasmetteva alla stazione appaltante la nota di esplicitazione delle riserve, dove riportava in premessa di aver firmato il Sal n. 2 con riserva "per i lavori a tutto il (...)"; 14) il 29 novembre 2017 veniva emesso il certificato di ultimazione dei lavori. Veniva certificata la data di ultimazione alla data del 19.11.2016. 4.3 - Tanto acclarato, per quanto concerne la riserva n. 1 "Anomalo andamento dell'appalto", va osservato che, giusta quanto sopra riportato, dopo solo 14 giorni dalla consegna dei lavori, avvenuta un data 26 giugno 2014, gli stessi, in data 11 luglio 2014, venivano sospesi "in attesa della rimozione del materiale inquinante di varia natura compreso lastre di eternit affiorati durante le prime fasi di movimentazione di materiali e organizzazione del cantiere". Sennonché la sospensione durava mesi, quasi (alla ripresa parziale dei lavori) un anno. Ora, se l'emersione, durante gli scavi funzionali all'esecuzione dell'appalto, di materiale inquinante compreso lastre di eternit, è certamente circostanza non prevedibile, tuttavia il rinvenimento di detto materiale, e la conseguente necessità del suo corretto e sicuro smaltimento, non poteva legittimare la sospensione dei lavori per come su risultata, ovverosia, alla data della riserva, "superiore al quadruplo della durata dei lavori previsti in contratto" (dalla data della prima sospensione del 14 luglio 2014 alla consegna totale del 9 novembre 2015 sono trascorsi 483 giorni). Un lasso di tempo che il C.T.U. ha accertato essere "spropositato se correlato al solo smaltimento del materiale". 4.3.1 - Invero, la suddetta lunga sospensione è stata cagionata da altro, recte da altre cause, come evincibile: 1) dalla delibera n. 23 del 30 giugno 2015 della (...) del Comune di (...) laddove si legge "il (...) dei lavori nella redazione e proposta di perizia di variante ha sviluppato una variante tecnica prodotta con prot. 7440 del 04.06.2015, che oltre a prevedere la bonifica del sottosuolo dal materiale inquinante, ottimizza la soluzione progettuale incrementando l'area destinata a piazza pubblica comunale polifunzionale della superficie di mq 280 circa, realizzando, a lavori ultimati, una area polifunzionale pubblica con una ben più ampia superficie complessiva.", (cfr. documento allegato 6 fascicolo attoreo); 2) dall'atto di sottomissione e verbale di concordamento nuovi prezzi del 09/11/2016 (atto di sottomissione che, tra l'altro, contempla anche una variante successiva a quella riferita alla presente riserva), laddove i nuovi prezzi afferiscono ad attività differenti rispetto alle lavorazioni necessarie per la rimozione del materiale inquinante comprensivo delle lastre di eternit, asseritamente giustificativo della sospensione. Più precisamente, analizzando il documento (all. n. 14 fascicolo attoreo) "si rinvengono invece le seguenti lavorazioni: (...) 15 "(...) di fondazione in misto granulare stabilizzato con ..."; (...) 16 "(...) normali in ferro tondo, piatto..."; (...) 17 "(...) con smalto oleosintetico....", apparendo "di tutta evidenza che i nuovi prezzi di cui alla perizia di variante non hanno alcuna attinenza con quelle lavorazioni che avrebbero dovuto giustificare la redazione di una perizia connessa allo smaltimento del materiale inquinante" (così elaborato (...) 3) dalla nota del RUP del 30/07/2015 con la quale si autorizzava il (...) dei lavori a procedere alla consegna parziale dei lavori "nelle more del perfezionamento delle procedure finalizzate al deposito del progetto in variante ai sensi della normativa antisismica", la cui attestazione di avvenuta verifica avveniva solo in data 12 ottobre 2015 circa un mese prima della consegna definitiva. "Non essendo la rimozione del materiale inquinante connesso alla normativa antisismica, risulta di palmare evidenza che le reali motivazioni poste a supporto della sospensione dei lavori non siano connesse a cause imprevedibili bensì a varianti progettuali tali da ottimizzare/migliorare il progetto" (così ancora C.T.U.). 4.3.2 - Sulla scorta dei superiori rilievi documentali è condivisibile la conclusione dell'investigazione tecnica d'ufficio per cui, da un lato, "il dilatarsi dei tempi riferito alla sospensione non risulta riconducibile agli adempimenti connessi alla bonifica dei luoghi, ma è correlato ad una variante progettuale dell'opera atta a incrementare le dimensioni dell'area pubblica originariamente prevista e/o a variare le previsioni progettuali rispetto all'originario progetto", e dall'altro, "quanto sopra rende plausibili le doglianze dell'impresa riportate nelle esplicitazioni delle riserve (cfr all. 11 fascicolo di parte) che praticamente lamenta "oltre che dalle lamentele e perplessità sollevate dai residenti che segnalavano come l'attuazione delle struttura di contenimento secondo le previsioni del progetto posto a base di gara, avrebbe di fatto compromesso l'uso pubblico dell'area"..."in particolare sul ragionevole dubbio che l'attuazione dei muri di consolidamento come prevista nel progetto esecutivo di fatto avrebbe comportato la parzializzazione dell'area comunale, tanto da penalizzarne un proficuo uso all'interno dell'importante agglomerato urbano del comune di (...) Calabra". 4.3.3 - Ora, l'articolo 159, comma 1, del Dpr 207/2010, in vigore all'epoca dell'appalto, prevede(...) che "È ammessa la sospensione dei lavori, ordinata dal direttore dei lavori, ai sensi dell'articolo 158, comma 1, nei casi di avverse condizioni climatiche, di forza maggiore, o di altre circostanze speciali che ne impediscono la esecuzione o la realizzazione a regola d'arte; la sospensione permane per il tempo strettamente necessario a far cessare le cause che hanno imposto l'interruzione dell'esecuzione dell'appalto"; al second comma stabiliva che "Tra le circostanze speciali di cui al comma 1 rientrano le situazioni che determinano la necessità di procedere alla redazione di una variante in corso d'opera nei casi previsti dall'articolo 132, comma 1, lettere a) e b), del codice; nei casi previsti dall'articolo 132, comma 1, lettere c) e d, del codice, la sospensione è ammessa solo quando dipenda da fatti non prevedibili al momento della stipulazione del contratto. Nella sospensione dovuta alla redazione di una perizia di variante, il tempo deve essere adeguato alla complessità ed importanza delle modifiche da introdurre nel progetto". Sono altresì circostanze speciali le situazioni che determinano la necessità di procedere alla redazione di una variante in corso d'opera di cui all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) d) del codice degli appalti D.Lgs. 163/2006. 4.3.4 - Ebbene, rilevato che dalle risultanze processuali emerge che la reale circostanza che ha determinato la sospensione dei lavori è scaturita dalla volontà dell'amministrazione comunale committente di variare l'originario progetto per renderlo maggiormente funzionale allo scopo, in applicazione delle citate prescrizioni normative in vigore all'epoca dell'appalto, deve ritenersi la motivazione de qua non riferibile "a circostanze impreviste ed imprevedibili, né tantomeno di forza maggiore". Derivandone l'imputabilità della causa dell'anomalo andamento dei lavori in contesa all'(...) territoriale di (...) e la sua responsabilità per i maggiori costi ed oneri patiti dall'appaltatore. 4.3.5 - Sul punto, l'articolo 160 del Dpr 207 del 2010 rubricato "(...) illegittima", vigente all'epoca dell'appalto, prescrive(...): "1. Le sospensioni totali o parziali dei lavori disposte dalla stazione appaltante per cause diverse da quelle stabilite dall'articolo 159 sono considerate illegittime e danno diritto all'esecutore ad ottenere il risarcimento dei danni subiti. 2. Ai sensi dell'articolo 1382 del codice civile, il danno derivante da sospensione illegittimamente disposta è quantificato secondo i seguenti criteri: a) detratte dal prezzo globale nella misura intera, le spese generali infruttifere sono determinate nella misura pari alla metà della percentuale minima prevista dall'articolo 32, comma 2, lettera b), rapportata alla durata dell'illegittima sospensione; b) la lesione dell'utile è riconosciuta coincidente con la ritardata percezione dell'utile di impresa, nella misura pari agli interessi moratori come fissati dall'articolo 144, comma 4, computati sulla percentuale prevista dall'articolo 32, comma 2, lettera c), rapportata alla durata dell'illegittima sospensione; c) il mancato ammortamento e le retribuzioni inutilmente corrisposte sono riferiti rispettivamente al valore reale, all'atto della sospensione, dei macchinari esistenti in cantiere e alla consistenza della mano d'opera accertati dal direttore dei lavori ai sensi dell'articolo 158, comma 5; d) la determinazione dell'ammortamento avviene sulla base dei coefficienti annui fissati dalle vigenti norme fiscali. 3. Al di fuori delle voci elencate al comma 2 sono ammesse a risarcimento ulteriori voci di danno solo se documentate e strettamente connesse alla sospensione dei lavori". 4.3.6 - Esaminando gli asseriti costi ed esborsi, così come precisati da parte attrice con la memoria difensiva di cui all'art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c., ammontanti, secondo la prospettazione attorea, ad euro "300.812,30 a titolo di maggiori oneri e danni patiti per l'anomalo andamento che ha caratterizzato l'appalto", in ossequio alla superiore previsione normativa ed in aderenza a quanto accertato e quantificato in sede di C.T.U., va osservato quanto segue. Sulle spese generali infruttifere richieste dall'impresa nell'importo di euro 86.192,34, applicando l'art. 160, comma 2, lett. a del Dpr 207 del 2010, il calcolo correttamente eseguito dal C.T.U. è: "CALCOLO SPESE GENERALI INFRUTTIFERE (...) 156.638,94 Euro (...) 120,00 g (...) 11-17-2014 09-11-2015 486 g (...) 8.150,00 Euro % (...) 94,80% (...) al netto delle spese generali e dell'utile 126.016,84 Euro (...) spese generali (considerate al 6,50%) 8.191,10 Euro (...) generali giornaliere 68,29 Euro/g (...) generali giornaliere infruttifere 64,70Euro/g (...) 31.448,00 Euro". In relazione alla ritardata percezione dell'utile richiesta dall'impresa nella somma pari ad euro 3.071,21, l'importo cui è giunto il C.T.U. ammonta ad euro 3.836,28, così determinato: "(...) 156.638,94 Euro (...) dell'utile 142.399,04 Euro (...) totale 14.239,90 Euro (...) giornaliero 118,67 Euro (...) periodo ridotta produzione 57.671,61 Euro (...) di mora giornaliero 8,33 Euro (...) si mora sulla ridotta produzione 3.836,28 Euro". Per quanto concerne il mancato utilizzo dei macchinari e dei mezzi d'opera, il C.T.U. ha rilevato che "(...) richiede un importo pari a 16.860,59 Euro riportando dei conteggi che tuttavia non sono suffragati da alcuna documentazione attestante la presenza di macchinari in cantiere, né agli atti di causa risulta allegato alcun accertamento da parte del (...) di (...) in ossequio all'art 160 comma 5 del DPR 207/2010. La riserva dell'impresa non elenca i materiali presenti, il loro valore di acquisto ed il coeff. di ammortamento). Tuttavia si rinviene agli atti di causa un contratto di nolo a freddo del 03 giugno 2014 stipulato tra l'impresa (...) e l'impresa noleggiatrice (...) srl con sede (...) 83. (cfr contratto presente agli atti di causa)". In forza di tale contratto la (...) noleggiava alcuni mezzi ivi meglio indicati e precisati; nel contratto si specificava il noleggiatore si sarebbe servito dei beni descritti solo per i lavori di cui all'appalto del 14 marzo 2014 "impegnandosi a non destinare i beni a scopi differenti". Rileva il C.T.U. che "Il contratto veniva stipulato in data 03 Giugno 2014 per una durata complessiva di mesi 18 e per un importo complessivo di 50.000,00 Euro. Premesso quanto sopra, lo scrivente osserva che essendo stato il contratto di nolo stipulato in data (...), e quindi in un periodo prossimo, ma antecedente alla consegna dei lavori (28.06.2014), la cui durata contrattuale era pari a 120 giorni, appare anomalo che la durata del noleggio dei mezzi da utilizzare esclusivamente per l'appalto in oggetto potesse avere una durata di gran lunga superiore a quella contrattualizzata. Conseguentemente, qualora si ritenesse di considerare valido il documento ai fini della determinazione del danno, il mancato utilizzo dei macchinari e mezzi d'opera può essere commisurato solo ai primi quattro mesi dell'appalto (120 giorni) cui vanno detratti i primi 14 giorni antecedenti alla sospensione dei lavori. Trattasi praticamente di 3,50 mesi. Costo mensile nolo macchinari 50.000/18 = 2.777,18 Euro Conseguentemente il danno derivante dal mancato utilizzo dei macchinari e dei mezzi d'opera ammonta a: Danno mancato utilizzo macchinari e mezzi d'opera = 2.777,18 x 3,5 = 9.720,13 Euro. MAGGIORE UTILIZZO DEL PERSONALE (...) richiede un importo pari a 115.389,28 Euro riportando dei conteggi che tuttavia non sono suffragati da alcuna documentazione attestante la presenza di del personale in cantiere nei periodi di sospensione, né agli atti di causa risulta allegato alcun accertamento da parte del (...) di (...) nella redazione dei verbali e delle visite di cui all'articolo 158 commi 4 e 5 del DPR 207/2010. Si osserva tuttavia che all'atto della sospensione dei lavori (11.07.2014) il direttore dei lavori dichiarava esplicitamente (questa è la terminologia esatta utilizzata dal DL) che l'impresa, per tutto il periodo della sospensione avrebbe dovuto provvedere alla custodia e guardiania del cantiere e di tutto in esso presente, nonché a tutte le cautele occorrenti per il perfetto mantenimento delle opere contrattuali già eseguite. Quanto sopra rende evidente l'onere aggiuntivo imposto all'impresa a causa della sospensione illegittima. (...) quindi un periodo di sospensione pari a 16 mesi (483 giorni), considerata una presenza in cantiere, non fissa, di un addetto per un costo lordo mensile di Euro 1.000,00 il danno correlato ai maggiori costi per il personale può essere stimato in (...) maggiori costi personale= 16,00 x 1.000 = 16.000,00 Euro". (...) richiede ulteriori oneri riferiti rispettivamente al mantenimento delle (...) (1.345,00Euro) e maggiori oneri di sicurezza (19.676,00). Entrambe le richieste non possono essere accolte in quanto diversamente da quanto previsto dall'art 160 del dpr 207/2010 che al comma 3 prescrive: Al di fuori delle voci elencate al comma 2 sono ammesse a risarcimento ulteriori voci di danno solo se documentate e strettamente connesse alla sospensione dei lavori. Non risultano agli atti documenti relativi ai danni richiesti. Ad esempio nei conteggi eseguiti viene indicato un importo annuale delle spese assicurative pari a 1.000,00 Euro, che tuttavia non risulta documentato. In virtù delle considerazioni di cui sopra l'importo spettante all'impresa per le riserve sino al 09/11/2015 ammonta a: 31.448,00 + 3.836,28 + 9.720,13 + 16.000,00 = 61.004,41 Euro oltre iva". Sempre nella riserva n. 1 l'impresa rivendica ulteriori danni per il periodo intercorrente tra il (...) alla data del 19.02.2016 data emissione 1° SAL (giorni 102). (...) richiesto è pari a 29.022,23 Euro a titolo di ristoro dei maggiori oneri e danni patiti in conseguenza dell'anomalo andamento dei lavori. Le anomalie citate dall'impresa tali da provocare un prolungamento dei lavori, sarebbero state imputabili: - alla presenza di una scala metallica tale da impedire il passaggio delle macchine operative in cantiere con conseguente aggravio di costi e tempi; - a continue interruzioni provocate da frequenti riparazioni di condotte idriche e di scarico di gestione comunale interferenti con il cantiere ordinate dal committente; - eventi metereologici avversi che hanno caratterizzato il mese di gennaio 2016 afflitto da forti raffiche di vento, temperature di molto inferiori alla media e straordinarie precipitazioni atmosferiche. Tutte le motivazioni addotte dall'impresa a supporto dei maggiori importi richiesti non risultano supportate da alcuna produzione documentale (ordini di servizio, giornale dei lavori, documentazione contabile etc.). Conseguentemente tale importo non può essere riconosciuto. (...) sempre nella riserva n. 1 chiede la restituzione del ribasso d'asta sulla scorta della previsione del comma 8 art 133 del (...) 163/2006. In realtà il comma 8 contempla l'aggiornamento annuale dei prezziari e non risulta attinente con le riserve dell'impresa; diversamente il comma 7 dell'art 133 prevede l'eventuale utilizzo del ribasso d'asta per le finalità specificate nel comma 4 che si riporta integralmente: 4. In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell'anno di presentazione dell'offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7. Appare di tutta evidenza che la normativa citata dall'impresa nella riserva non prevede alcuna restituzione del ribasso correlate al prolungamento dei tempi contrattuali. 4.3.7 - Ebbene, tanto osservato, va certamente condiviso il conteggio effettuato dal C.T.U. in relazione alle spese generali infruttifere ed alla ritardata percezione dell'utile, spettanti secondo legge all'impresa a cagione dell'illegittima sospensione dei lavori imputabile all'amministrazione. Alla stessa sono dovute le somme di euro 31.448,00 ed euro 3.836,28, oltre i.v.a.. 4.3.8 - Non possono riconoscersi i danni da mancato utilizzo di macchinari e mezzi d'opera ovvero da mancato utilizzo di personale perché trattasi di pregiudizi od esborsi non provati. Invero, l'impresa attrice non ha offerto prove costituende, ad esempio prova testimoniale sulla presenza in cantiere di strumenti d'opera o di mezzi ovvero sull'esecuzione di particolari lavorazioni finalizzate alla cura del cantiere o ancora sulla presenza in loco di persone atte a sorvegliare l'area, né ha prodotto adeguate prove precostituite, ad esempio rilievi fotografici o documenti in grado di dimostrare l'adibizione di personale alla custodia o guardiania del cantiere. A tale ultimo proposito, infatti, nulla dimostrano le buste paga prodotte dalla (...) s.r.l. con la memoria difensiva di cui all'art. 183, comma 6, n. 2, c.p.c. in quanto afferenti a dipendente assunto con qualifica di "autista mezzi ed." ((...) ovvero a dipendente assunto con qualifica di "capo cantiere" ((...) da marzo 2015, parecchi mesi dopo la sospensione di luglio 2014. Né, ai fini della prova del danno da mancato utilizzo di macchinari e mezzi, può ritenersi sufficiente il contratto di nolo prodotto - per altro concluso prima della consegna dei lavori in contesa con la società (...) s.r.l., già impresa ausiliaria del contratto di appalto, giusta quanto risulta dalla narrativa di quest'ultimo, e senza che sia stato dimostrato il pagamento del pattuito corrispettivo di euro 50.000,00 -, in assenza di indizi su quanti e quali macchinari o mezzi fossero presenti in cantiere . 4.4 - Sulla riserva n. 2 "Rideterminazione dei tempi contrattuali" va rilevato che la richiesta dell'impresa di avere una proroga di 60 giorni dei tempi di appalto è stata esaudita, in quanto "dalla documentazione agli atti di causa (verbale di ripresa dei lavori del 17/11/2016 - all. n. 15 fascicolo attoreo) risulta che con nota prot 4876 del 23.03.2016 l'ente appaltante ha concesso la proroga". 4.5 - In merito alla riserva n. 3 dell'otto marzo 2016 "(...) n. 1 ristoro maggiori oneri interventi di riparazione di condotte idriche e di scarico di gestione comunale interferenti con il cantiere ordinati dalla committente", il C.T.U. ha evidenziato che "l'impresa chiede la corresponsione di un importo quantificato a corpo pari a Euro 3.000,00 per le lavorazioni che con Ordine di (...) n. 1 la committente, secondo le doglianze di parte attrice, avrebbe ordinato per le seguenti lavorazioni: - Riparazione della tubazione su (...) per la perdita d'acqua riscontrata; - Ripristino di alcuni avvallamenti riscontrati si (...) e (...) - Riparazione di una caditoia su via (...) che presenta la rottura di un elemento in metallo; - la pulizia di entrambe le strade per liberare dal fango causato dal passaggio dei mezzi di cantiere. Anche in questo la riserva non è supportata da alcuna documentazione contabile. Non è addirittura presente il citato Ordine di servizio; Successivamente al SAL N. 2 L'(...) esplicitate in data (...). La stessa conferma le prime due riserve. In relazione alla riserva n. 3 non richiama la precedente ma ne inserisce una nuova che si riporta di seguito. RISERVA N. 3 (del 10.02.2017) Maggiori oneri per la rimozione dei (...) Riporta l'impresa "La scrivente appaltatrice rinuncia alla riserva esplicitata in occasione del SAL n. 1, con la quale ha chiesto un maggiore in ragione dell'esecuzione delle lavorazioni di rimozione e deposito a discarica dei rifiuti RCA in pagamento. I maggiori (...) sono stati esplicitati nella riserva n. 5." Nel prendere atto della rinunzia alla riserva si rappresenta che la riserva n. 5 citata cui è stato demandato il conteggio dei maggiori oneri nulla contempla in ordine alla rimozione dei rifiuti. 4.6 - In ordine alla riserva n. 4 del 10 febbraio 2017, formulata in calce al verbale di ripresa dei lavori del 17 novembre 2016, l'impresa chiede "maggiori oneri da illegittima protrazione della sospensione dei lavori", il C.T.U. ha rilevato quanto segue: "in data (...) il (...) ordinava una sospensione dei lavori. Nel relativo verbale viene riportato "(...) che i lavori per la realizzazione dei muri laterali non possono procedere temporaneamente, utilmente ed a regola d'arte in attesa di un'approvazione di una nuova perizia di variante strutturale migliorativa". In data (...) viene stipulato l'(...) di sottomissione e concordamento nuovi prezzi tra la stazione appaltante e l'impresa. Si rileva altresì che con nota del 31.03.2016 la Direzione dei (...) manifestava l'esigenza di redigere una ulteriore variante in corso d'opera per la precaria condizione dei fabbricati confinanti. Sulla scorta di quanto sopra il (...) dell'(...) con nota prot 5534 del 04.04.2016 autorizzava il DL alla redazione della variante senza aumento di spesa. In data (...) il Direttore dei (...) ordina all'(...) la ripresa dei lavori interrotti il (...). Riporta il verbale che con prot. N. 20789 del 10.11.2016 il RUP aveva comunicato l'approvazione della variante in corso d'opera ed autorizzava la ripresa dei lavori essendo cessate le ragioni per cui i lavori erano stati sospesi. Viene indicato il termine del 30.11.2016 quale termine ultimo per l'ultimazione dei lavori. (...) richiede la corresponsione di Euro 5.8030,36 per maggiori oneri così suddivisi: - 1.006,58 Euro per spese generali; - 142,39 Euro per ritardata percezione dell'utile; - 514,97 Euro per mezzi; - 3.524,36 Euro per spese personale - 41,09 Euro per fideiussioni; - 600,97 Euro per sicurezza. Dalle rappresentazioni e dalla documentazione allegata agli atti di causa non si ravvisa alcun motivo tale da annoverare la sospensione tra quelle legittime. Ciò posto tuttavia l'impresa nei propri conteggi non fornisce alcun elemento utile alla determinazione degli importi richiesti. Ad esempio non è dato conoscere quale sia l'effettiva produzione realizzata dall'impresa nel periodo dal 06.04.2016 al 17/11/2016. Tale dato rappresenta un elemento propedeutico alla determinazione delle spese generali richieste nonché della ritardata percezione dell'utile. (...) non solo non allega documentazione fidefacente ma non provvede neanche a indicare una quantificazione della stessa. Nulla inoltre è documentato in merito alle restanti richieste avanzate. In assenza di tali dati non può essere effettuato alcun riscontro sa parte dello scrivente". 4.7 - Infine, relativamente alla riserva n. 5 "Interessi da ritardato pagamento dei lavori certificati e ritardata emissione dello Stato di (...) n.2", l'impresa fa decorrere i conteggi per i tempi riferiti al calcolo degli interessi moratori dalla data di emissione del primo Sal del 19.02.2016. Sennonchè, contrariamente alla tesi di parte attrice, la decorrenza per il calcolo degli interessi di mora deve avvenire non già dalla data di emissione del SAL bensì da quella dell'emissione del certificato di pagamento secondo il combinato disposto degli artt. 142, 143, 144 del Dpr 2017 del 2010. Del suddetto certificato non si ha contezza in merito alla relativa data di emissione. "Si evidenzia infatti che detto certificato, allegato al fascicolo attoreo (all. n 10) non riporta alcuna data (lo stesso non risulta neanche firmato). La data non viene neanche indicata da parte attrice...(...) quanto sopra non può essere eseguito alcun riscontro in merito alle richieste dell'impresa. In relazione al secondo SAL l'impresa richiede gli interessi moratori per ritardata emissione del certificato di pagamento per un importo complessivo di 4.067,28 Euro (...) importo deriva da un conteggio riferito agli interessi moratori su un importo dei lavori che la parta attrice quantifica in 40.000,00 Euro. Si osserva tuttavia che il contratto stipulato con la stazione appaltante prevede (cfr. pag 3 all. n. 1) che la ditta appaltatrice "avrà diritto al pagamento ogni qualvolta l'importo dei lavori eseguiti al netto del ribasso d'asta e delle ritenute previste ammonta a 50.000,00 Euro." Rilevato che le lavorazioni eseguite dall'impresa erano inferiori all'importo pattuito, non poteva essere effettuato alcuno stato di avanzamento dei (...) e successivo certificato di pagamento". 4.8 - Per ultimo il C.T.U. ha segnalato che i lavori per lo scavo, la rimozione e lo smaltimento del materiale inquinante rinvenuto nel sito non sono stati inseriti nella contabilità dell'appalto nè, a monte, alcuna lavorazione risulta inserita nell'atto di sottomissione e nel verbale di concordamento nuovi prezzi. "Conseguentemente, in assenza di documentazione contabile (libretto della misure, disegni contabili etc.) non si può avere ha contezza delle quantità di lavoro eseguite. Inoltre l'(...) non fornisce alcuna documentazione in merito alle attività ed alle quantità di lavorazioni effettuale. Invero si limita a produrre in atti un formulario dei rifiuti del 28.08.2015 attestante lo smaltimento di 600 kg di materiale contenente amianto senza tuttavia aver prodotto in atti alcuna fattura di pagamento. Quanto sopra pone lo scrivente nell'impossibilità di fornire la quantificazione richiesta. Solo per completezza di informazione si rinnova quanto già esposto a pag. 18 della presente relazione e cioè che l'impresa nell'esplicitare la riserva N. 3 del 10.02.2017 riportava di rinunziare agli oneri richiesti per l'esecuzione delle lavorazioni di rimozione e deposito a discarica dei rifiuti RCA" (così elaborato tecnico). 5. - In definitiva, in accoglimento parziale della domanda principale, ed assorbite le istanze subordinate, spetta all'impresa attrice la somma di euro 35.284,28, oltre interessi legali dalla notifica della domanda introduttiva del presente giudizio. Su detto ultimo profilo, giova, infatti, rammentare che la Suprema Corte insegna che "In tema di appalto di opera pubblica, la costituzione in mora del committente, con riguardo a debiti per maggiori compensi, indennizzi o interessi, postula una intimazione di pagamento e, pertanto, non può discendere dalla mera iscrizione di una riserva nel registro di contabilità o dalla semplice emissione e presentazione di fattura; pertanto, gli interessi sulle somme dovute da parte dell'(...) vanno liquidati dalla data dell'intimazione di pagamento o della domanda introduttiva del giudizio" (così Cass. Civ. ord. n. 7204 del 30 marzo 2011. 6. - Le spese seguono la soccombenza di parte convenuta e vengono liquidate, secondo il D.M. n. 55/2014 e ss. modifiche, come segue, avuto riguardo al valore accertato della controversia: Euro 851,00 per la fase di studio, Euro 602,00 per la fase introduttiva, Euro 903,00 per la fase istruttoria ed Euro 1.453,00 per la fase decisoria, per un totale di Euro 3.809,00, così ridotti avuto riguardo all'attività difensiva della parte attrice ed all'accoglimento parziale della domanda. All'attrice spetta la somma di euro 1.260,26 per spese documentate. 6.1 - Le spese della C.T.U. disposta nel corso del processo e già liquidate per anticipazione con decreto del 13 maggio 2022 vanno poste definitivamente a carico di parte convenuta. P.Q.M. Il Tribunale di (...) Prima Sezione Civile, in composizione monocratica nella persona del Giudice dott.ssa (...) definitivamente pronunciando nella causa n. (...)/2019 R.G.A.C. proposta da (...) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, avverso il Comune di (...) in persona del (...) legale rappresentante pro tempore, disattesa ogni contraria domanda, eccezione e difesa, così provvede: - accoglie in parte la domanda attorea; - e, per l'effetto, accerta e dichiara il diritto della (...) S.r.l. ad ottenere, in accoglimento della riserva n. 1 "anomalo andamento dei lavori", la somma di euro 35.284,28; - e, per l'effetto, condanna il Comune di (...) a pagare alla (...) S.r.l. la somma di euro 35.284,28, oltre interessi legali dalla data di instaurazione della domanda del presente giudizio al soddisfo; - condanna il Comune di (...) a rimborsare a parte attrice le spese di lite che vengono liquidate nella somma di Euro 3.809,00 per compensi ed euro 1.260,26 per spese documentate, oltre il 15% della somma liquidata per compensi a titolo di spese forfettarie; - pone definitivamente a carico del Comune convenuto le spese della C.T.U. disposta nel corso del processo e già liquidate per anticipazione con decreto del 13 maggio 2022.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 264 del 2023, proposto dalla sig.ra -OMISSIS- in qualità di esercente la potestà sul minore -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. St. Au. Pe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, non costituita in giudizio; per l'accertamento: - del diritto del minore a ricevere a carico del Sistema Sanitario regionale l'erogazione del trattamento riabilitativo e conseguente condanna dell'ASP di Reggio Calabria a prendere in carico il minore in via diretta o indiretta per l'esecuzione dei suddetti trattamenti, nei modi e nei tempi statuiti con ordinanza ex art. 700 c.p.c. del Tribunale Civile di Reggio Calabria, Sezione Lavoro e Previdenza, del 05.10.2021; - del diritto ad ottenere il rimborso di tutte le spese sostenute per la terapia riabilitativa ABA, e conseguente condanna dell'ASP al pagamento di quanto già versato dai genitori della minore a titolo di corrispettivo per la terapia riabilitativa per un importo pari Euro 35.491,00, oltre le fatture a maturare sino alla pronuncia della sentenza ed oltre interessi e rivalutazione da ciascuna fattura sino all'effettivo soddisfo; - del diritto al risarcimento dei danni patiti; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2024 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso tempestivamente riassunto a seguito della dichiarazione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario di cui alla sentenza del Tribunale di Reggio Calabria, sezione lavoro, n. 264/2023 del 07/02/2023, la ricorrente, all'uopo rinviando alla documentazione sanitaria in atti, ha premesso di esercitare la potestà genitoriale sul minore -OMISSIS-, affetto da -OMISSIS-, per come riconosciuto dall'Ambulatorio di Neuropsichiatria Infantile, Distretto Sanitario Tirrenica, dell'ASP di Reggio Calabria in data 18.11.2014, allorquando veniva confermata la diagnosi fatta, qualche giorno prima (12.11.2014), presso l'Ospedale Pe. Ba. Ge. di Ro. i cui sanitari prescrivevano l'avvio di "terapia comportamentale intensiva ABA". Successivamente, in data 5.05.2015, il medesimo Distretto Sanitario dell'ASP di Reggio Calabria, riconosceva la necessità di un approfondimento clinico-strumentale con prosecuzione dello specifico trattamento riabilitativo in essere (erogato dal -OMISSIS- a decorrere dal marzo del 2015). Malgrado ciò, a fronte della richiesta di accesso ai servizi territoriali in favore del minore, il predetto Distretto autorizzava la Riabilitazione Estensiva Ambulatoriale, di fatto coincidente esclusivamente in pedia e psicomotricità . La ricorrente si vedeva, quindi, costretta a continuare a rivolgersi a privati per la prosecuzione della terapia cognitivo comportamentale con metodologia ABA. 2. Tenuto conto dell'impossibilità di continuare sostenere gli ingenti costi del trattamento terapeutico erogato privatamente - dapprima, nell'anno 2015; ripreso nell'anno 2016 fino all'anno 2019 presso specialista privato; infine, dall'anno 2020 presso l'Associazione "-OMISSIS-" Onlus in Reggio Calabria, per 10 ore settimanali - e sul presupposto che il numero delle ore di terapia, per come indicato nelle "Linee guida per il trattamento dei -OMISSIS- nei bambini e negli adolescenti", pubblicate nell'ottobre del 2011 ed aggiornate nel 2015, dovesse essere addirittura aumentato fino a 6 ore al giorno, la ricorrente, a mezzo pec del 23.04.2021, chiedeva all'A.S.P., per il futuro, la somministrazione in via diretta, ovvero indiretta con rimborso delle fatture, del trattamento terapeutico cd. A.B.A., oltre al rimborso di tutte le spese sostenute per la terapia fino a quel momento già erogata, nonché delle spese da sostenere, fino alla presa in carico da parte del Servizio Sanitario. 3. Attesa l'inerzia dell'amministrazione, la madre del minore adiva il Tribunale di Reggio Calabria, ex art. 700 c.p.c., al fine di ottenere, in via d'urgenza, il riconoscimento del diritto di quest'ultimo ad essere sottoposto, a cura del Servizio Sanitario Nazionale, al suddetto trattamento terapeutico, per la durata di 40 ore settimanali, per sei giorni a settimana, con conseguenziale condanna dell'amministrazione a prendere in carico il minore in via diretta o indiretta per l'esecuzione della suddetta terapia, a far data dal deposito del ricorso. Al fine di delibare il cd. fumus boni iuris, il Giudice ordinario disponeva C.T.U. medico-legale finalizzata a verificare l'evidenza scientifica dei benefici apportati alla salute del minore dalla terapia cd. A.B.A. Dopo ampia ed articolata disamina, il consulente concludeva nei termini appresso trascritti: "1) Il bambino -OMISSIS- è affetto da "-OMISSIS-" e negli ultimi anni ha ottenuto un miglioramento del comportamento con terapia ABA; 2) la cura che ha effettuato con metodologia ABA (in atto sospesa per problemi economici) è scientificamente valida e porta un concreto beneficio alla salute della minore; 3) tenendo in considerazione la linea guida dell'Istituto Superiore della Sanità e le condizioni cliniche di -OMISSIS-, lo stesso necessita, per la sua età, di un trattamento sia intensivo (in quanto a numero di ore settimanali) che di lunga durata; si ritengono pertanto necessarie e sufficienti venti ore settimanali di trattamento con modello ABA delle quali cinque devono essere utilizzate per la formazione e supporto della famiglia e degli insegnanti; 4) la durata del trattamento, visto il grave deficit del linguaggio ed i disturbi comportamentali, è da considerare almeno fino all'età di 14 (quattordici) anni con successiva rivalutazione sull'efficacia della terapia e sulla necessità di continuazione della stessa.". 3.1 Tenuto conto delle valutazioni peritali, il Giudice ordinario accoglieva il ricorso ex art. 700 c.p.c. e, per l'effetto, con ordinanza del 5.10.2021, condannava "l'Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria a provvedere, direttamente o indirettamente, in favore del minore -OMISSIS-, alla erogazione di 20 ore settimanali di terapia con metodo ABA comprensive della formazione e supporto della famiglia e dell'insegnante; o, in subordine, a sostenere l'onere economico di tale terapia con conseguente diritto di rivalsa dei ricorrenti, e tanto almeno fino al compimento del 14° anno di età ". 4. Con successivo ricorso, la madre del minore, a conferma della suddetta ordinanza cautelare, chiedeva al Tribunale di Reggio Calabria, sezione Lavoro, il definitivo accertamento del diritto di quest'ultimo ad ottenere, da parte dell'A.S.P. di Reggio Calabria, l'erogazione, in via diretta ovvero indiretta, del trattamento terapeutico mediante metodologia A.B.A. con le modalità già definite dal C.T.U. nominato dal Giudice della cautela. Chiedeva, inoltre, l'accertamento del diritto e conseguente condanna dell'A.S.P. al risarcimento: - dei danni patrimoniali fino a quel momento patiti, coincidenti con il corrispettivo della terapia erogata privatamente in favore del minore per un importo pari Euro 35.491,00 oltre le fatture a maturare sino alla pronuncia della sentenza; - del danno non patrimoniale patito sia dal minore, per perdita di chance di miglioramento delle proprie condizioni di salute, considerata la prestazione della terapia cd. A.B.A. per un numero di ore inferiore rispetto a quanto necessario, che dalla relativa madre, in conseguenza dell'ansia e della frustrazione connesse all'impossibilità economica di assicurare al figlio le cure necessarie; - del danno da ritardo, connesso all'inerzia della p.a. nell'evasione dell'istanza di presa in carico, in via diretta o indiretta, del minore. 4.1 A definizione del ricorso in parola, il Tribunale di Reggio Calabria, aderendo all'orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 264/2023 del 07/02/2023, declinava la propria giurisdizione in favore del giudice amministrativo, ex art. 133 comma 1, lett. c) c.p.a. 5. Con l'odierno ricorso, quindi, instaurato in riassunzione innanzi a questo Tribunale amministrativo, la sig.ra -OMISSIS-, premesse le suddette circostanze di fatto, ha conclusivamente chiesto: "- A conferma di quanto già accolto con provvedimento di urgenza avente efficacia di giudicato tra le parti, accertare dichiarare e statuire il diritto del minore a ricevere a carico del Sistema Sanitario regionale l'erogazione del trattamento riabilitativo e, per l'effetto, condannarsi la ASP di Reggio Calabria a prendere in carico il minore in via diretta o indiretta per l'esecuzione dei suddetti trattamenti, nei modi e nei tempi statuiti dalla pronuncia del Tribunale Civile di Reggio Calabria Sezione Lavoro e Previdenza dep. 05.10.2021; - Accertare dichiarare e statuire che l'ASP provveda al rimborso di tutte le spese sostenute per la terapia riabilitativa ABA, e per l'effetto condannare l'ASP al pagamento di quanto già versato dai genitori della minore a titolo di corrispettivo per la terapia riabilitativa per un importo pari Euro 35.491,00, oltre le fatture a maturare sino alla pronuncia della sentenza ed oltre interessi e rivalutazione da ciascuna fattura sino all'effettivo soddisfo; - Accertare dichiarare e statuire che l'inadempimento dell'ASP ha cagionato un grave danno sia al minore in termini di perdita di chance, sia ai genitori in termini di danno patrimoniale e non patrimoniale, nonché da ritardo; per l'effetto, condannare l'ASP di Reggio Calabria al relativo risarcimento del danno per l'importo che risulterà in corso di causa, ovvero per l'importo che sarà ritenuto di giustizia". 3. Il ricorso risulta affidato ad un'unica articolata censura appresso sintetizzata. - "Violazione di legge. Mancata applicazione della L. 134/15. Inadempimento dell'ASP."; Il diritto del minore a ricevere dall'A.S.P. territorialmente competente, quale trattamento del -OMISSIS- da cui è affetto, la somministrazione di terapia mediante metodologia A.B.A., nella misura accertata dal C.T.U. nominato nell'ambito del giudizio cautelare, ex art. 700 c.p.c., troverebbe titolo, innanzitutto, nell'art. 32 della Costituzione, nonché nelle fonti normative appresso indicate, funzionali a darvi concreta attuazione: l'art. 1 commi 2 e 3 D.lgs. n. 502/92; la L. n. 833/78; L. n. 134/2015 la quale prevede interventi finalizzati a garantire la tutela della salute, il miglioramento delle condizioni di vita e l'inserimento nella vita sociale delle persone con -OMISSIS- (art. 1), prescrivendo (art. 2) che l'Istituto Superiore di Sanità aggiorni le Linee guida sul trattamento dei -OMISSIS- in tutte le età della vita sulla base dell'evoluzione delle conoscenze fisiopatologiche e terapeutiche derivanti dalla letteratura scientifica e dalle buone pratiche nazionali ed internazionali; le cd. "Linee guida per il trattamento dei -OMISSIS- nei bambini e negli adolescenti", pubblicate nel 2011, aggiornate nel 2015 ed inserite nel sistema nazionale delle Linee guida dell'Istituto Superiore di Sanità e del Ministero della Salute, le quali avrebbero riconosciuto espressamente la validità scientifica del metodo cd. A.B.A. relativamente ai soggetti affetti da -OMISSIS-. 4. L'A.S.P. di Reggio Calabria non si è costituita in questa fase del giudizio. 5. Con ordinanza collegiale del 30.08.2023 n. 698, il Tribunale, poiché il ricorso attiene esclusivamente all'accertamento del diritto del minore a ricevere a carico del Sistema Sanitario regionale l'erogazione del trattamento riabilitativo in parola, oltre al rimborso delle spese già sostenute ed al risarcimento dei danni, disponeva la rimessione della causa sul ruolo ordinario, per essere trattato all'udienza pubblica che sarebbe stata successivamente fissata. 5.1 Con memoria difensiva depositata in data 16.05.2024, parte ricorrente ha ribadito le proprie ragioni, insistendo nelle proprie richieste. 6. In occasione dell'udienza pubblica del 26.06.2024, la causa è stata, dunque, trattenuta in decisione. 7. Il ricorso è, in parte, fondato. Viene all'esame del Tribunale l'accertamento del diritto soggettivo del minore -OMISSIS-, affetto, come da certificazione medica in atti, da -OMISSIS-, ad essere sottoposto al trattamento terapeutico mediante la metodologia dell'analisi comportamentale applicata, cd. A.B.A. (Applied Behaviour Analysis) a cura dell'A.S.P. di Reggio Calabria, territorialmente competente, con le modalità già oggetto di accertamento medico peritale (C.T.U.), disposto dal Giudice ordinario nell'ambito di un giudizio sommario, ex art. 700 c.p.c., definito con ordinanza in atti. 8. Preliminarmente, il Collegio prende atto delle statuizioni rese, in punto di giurisdizione, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 1781 del 20.01.2022, secondo cui la pretesa del minore, affetto da -OMISSIS-, ad essere sottoposto a trattamento terapeutico a cura del S.S.N. rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133 comma 1, lett c) c.p.a. Ciò nella misura in cui la tutela del diritto del minore affetto da "-OMISSIS-" ad essere "curato" dal Servizio Sanitario Nazionale "implica l'attività discrezionale, sia amministrativa che tecnica" dell'amministrazione sanitaria "con la conseguenziale devoluzione della controversia al GA in virtù della citata disposizione cod. proc. amm. (v. in tal senso, diffusamente, Sez. U., Ordinanze n. 20164 del 24/09/2020, Riv. 658855-01)" (così ordinanza Sez. Unite n. 1781/2022). La statuizione circa l'attrazione della controversia in esame nell'alveo della giurisdizione cd. esclusiva, ai sensi dell'art. 133 comma 1, lett. c) c.p.a., legittima, dunque, il giudice amministrativo all'accertamento dell'esistenza del diritto soggettivo del minore "-OMISSIS-" ad essere sottoposto al trattamento terapeutico specificamente richiesto a ciò non ostando, proprio in considerazione della natura "esclusiva" della giurisdizione in parola, la discrezionalità esistente in capo all'amministrazione sanitaria circa l'individuazione del modello terapeutico più adeguato a fronte della patologia diagnosticata. Quanto sopra in continuità con l'orientamento già espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7 del 12/04/2016, avuto riguardo alle controversie aventi ad oggetto la consistenza dell'insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase precedente la formalizzazione del PEI, secondo cui "l'ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. ("relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione...in un procedimento amministrativo"), preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativa in materia di pubblici servizi (infatti non rinvenibile anche nella giurisprudenza più restrittiva delle Sezioni Unite), in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la autorizzi". Nell'affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, ex art. 133 comma 1 lett. c) c.p.a., avuto riguardo alla domanda di accertamento del diritto ad un certo numero di ore di sostegno, ritenuto adeguato alle esigenze dell'alunno disabile, l'Adunanza Plenaria ha specificamene statuito come siffatta giurisdizione non possa essere esclusa in considerazione della "pacifica natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata, quand'anche qualificato come "fondamentale". Per un verso, infatti, la profondità della capacità cognitiva del giudice amministrativa nella materia dei servizi pubblici comprende senz'altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all'art. 133 c.p.a., e, per un altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non può certo essere decifrato come un'eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva. La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all'ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l'espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali. L'affermazione dell'estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali, tra cui il diritto alla salute di cui all'art. 32 Cost., non vale, quindi, "in alcun modo a sminuire l'ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n. 140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario. Né, per altro verso, i confini della giurisdizione esclusiva possono intendersi ristretti o ridimensionati, in ragione della natura vincolata o tecnica dell'esercizio della potestà oggetto del giudizio (potendosi, nella fattispecie esaminata, sostenere che la stima delle ore di sostegno necessarie all'alunno disabile deve indefettibilmente fondarsi su un apprezzamento della gravità della sua patologia e delle coerenti esigenze dell'insegnamento di sostegno, secondo parametri scientifici e, perciò, cogenti)" (così Cons. Stato Ad. Plen. n. 7 del 12/04/2016). 9. Tanto premesso in punto di giurisdizione, l'apprezzamento - quanto all'an debeatur - del diritto del minore, affetto, come da certificazione sanitaria in atti, da "-OMISSIS-", ad essere sottoposto, a carico del Servizio Sanitario Nazionale, a terapia con il metodo dell'analisi comportamentale applicata, cd. A.B.A., passa dalla preliminare ricognizione della normativa vigente in materia. 10. Occorre, cioè, ricostruire il quadro normativo di riferimento per comprendere se il trattamento A.B.A. (analisi comportamentale applicata - Applied Behaviour Analysis), invocato dai ricorrenti, rientri nel novero delle prestazioni sanitarie per le quali sussistono evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute e, come tale, sia sussumibile nei c.d. Livelli Essenziali di Assistenza (L.E.A.) erogati dal Servizio sanitario nazionale. Vengono, dunque, in rilievo le previsioni normative appresso indicate: - l'art. 1 D.lgs. n. 502/92 secondo cui: "La tutela della salute come diritto fondamentale dell'individuo ed interesse della collettività è garantita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana, attraverso il Servizio sanitario nazionale, quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti ed istituzioni di rilievo nazionale, nell'ambito dei conferimenti previsti dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, nonché delle funzioni conservate allo Stato dal medesimo decreto. 2. Il Servizio sanitario nazionale assicura, attraverso le risorse finanziarie pubbliche individuate ai sensi del comma 3 e in coerenza con i principi e gli obiettivi indicati dagli articoli 1 e 2 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell'equità nell'accesso all'assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell'economicità nell'impiego delle risorse (3). 3. L'individuazione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal Servizio sanitario nazionale, per il periodo di validità del Piano sanitario nazionale, è effettuata contestualmente all'individuazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale, nel rispetto delle compatibilità finanziarie definite per l'intero sistema di finanza pubblica nel Documento di programmazione economico-finanziaria. Le prestazioni sanitarie comprese nei livelli essenziali di assistenza sono garantite dal Servizio sanitario nazionale a titolo gratuito o con partecipazione alla spesa, nelle forme e secondo le modalità previste dalla legislazione vigente. (...) 7. Sono posti a carico del Servizio sanitario le tipologie di assistenza, i servizi e le prestazioni sanitarie che presentano, per specifiche condizioni cliniche o di rischio, evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute, a livello individuale o collettivo, a fronte delle risorse impiegate". - l'art. 3 septies commi 4 e 5 D.ls. n. 502/92 secondo cui: "4. Le prestazioni socio-sanitarie ad elevata integrazione sanitaria sono caratterizzate da particolare rilevanza terapeutica e intensità della componente sanitaria e attengono prevalentemente alle aree materno-infantile, anziani, handicap, patologie psichiatriche e dipendenze da droga, alcool e farmaci, patologie per infezioni da HIV e patologie in fase terminale, inabilità o disabilità conseguenti a patologie cronico-degenerative. 5. Le prestazioni socio-sanitarie ad elevata integrazione sanitaria sono assicurate dalle aziende sanitarie e comprese nei livelli essenziali di assistenza sanitaria, secondo le modalità individuate dalla vigente normativa e dai piani nazionali e regionali, nonché dai progetti-obiettivo nazionali e regionali"; - l'art. 26 L. n. 833/1978 rubricato "Prestazioni di riabilitazione" secondo cui: "Le prestazioni sanitarie dirette al recupero funzionale e sociale dei soggetti affetti da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, dipendenti da qualunque causa, sono erogate dalle unità sanitarie locali attraverso i propri servizi. L'unità sanitaria locale, quando non sia in grado di fornire il servizio direttamente, vi provvede mediante convenzioni con istituti esistenti nella regione in cui abita l'utente o anche in altre regioni, aventi i requisiti indicati dalla legge, stipulate in conformità ad uno schema tipo approvato dal Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale". 10.1 Con specifico riferimento ai -OMISSIS-, soccorrono, altresì, le disposizioni di cui alla L. n. 134/2015 ("Disposizioni in materia di diagnosi, cura e riabilitazione delle persone con -OMISSIS- e di assistenza alle famiglie") secondo cui: - art. 2: "L'Istituto superiore di sanità aggiorna le Linee guida sul trattamento dei -OMISSIS- in tutte le età della vita sulla base dell'evoluzione delle conoscenze fisiopatologiche e terapeutiche derivanti dalla letteratura scientifica e dalle buone pratiche nazionali ed internazionali"; - art. 3: "Nel rispetto degli equilibri programmati di finanza pubblica e tenuto conto del nuovo Patto per la salute 2014-2016, con la procedura di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, si provvede all'aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, con l'inserimento, per quanto attiene ai -OMISSIS-, delle prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l'impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche disponibili"; - art. 4: "Entro centoventi giorni dall'aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza previsto dall'articolo 3, comma 1, il Ministero della salute, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, provvede, in applicazione dei livelli essenziali di assistenza medesimi, all'aggiornamento delle linee di indirizzo per la promozione ed il miglioramento della qualità e dell'appropriatezza degli interventi assistenziali nei -OMISSIS-, con particolare riferimento ai -OMISSIS-, di cui all'accordo sancito in sede di Conferenza unificata il 22 novembre 2012. Le linee di indirizzo sono aggiornate con cadenza almeno triennale". 11. In data 4 dicembre 2015 il Ministero della Salute ha assegnato all'Istituto Superiore di sanità (tramite la stipula di un Accordo di collaborazione, approvato con decreto dirigenziale) la realizzazione di un "osservatorio nazionale per il monitoraggio dei -OMISSIS-", il quale mira a costruire una rete di pediatria-neuropsichiatria infantile, volta all'individuazione precoce dei -OMISSIS-, con particolare riguardo ai -OMISSIS-. Sempre nel 2015, il predetto Istituto Superiore ha aggiornato le Linee guida n. 21 del 2011 concernenti "il trattamento dei -OMISSIS- nei bambini e negli adolescenti", le quali contengono un chiaro riferimento al fatto che la maggioranza dei programmi intensivi comportamentali per i -OMISSIS- si basano sui principi della modificazione comportamentale utilizzando l'analisi comportamentale applicata (Applied Behaviour Analysis, ABA). Si tratta di programmi intensivi, di solito da 20 a 40 ore la settimana, il cui obiettivo primario è l'intervento precoce rivolto a bambini di età prescolare, solitamente mediato dai genitori, con il supporto di professionisti specializzati. 11.1 Il successivo Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 gennaio 2017 (avente a oggetto la "definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502") ha, poi, definito i nuovi livelli essenziali di assistenza (LEA). In particolare, per quanto qui di interesse, l'articolo 60, comma 1, ha previsto che "ai sensi della legge 18 agosto 2015, n. 134, il Servizio sanitario nazionale garantisce alle persone con -OMISSIS-, le prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l'impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche", con la precisazione, di cui al comma successivo, secondo cui "ai sensi dell'art. 4 della legge 18 agosto 2015, n. 134, entro centoventi giorni dall'adozione del presente decreto, il Ministero della salute, previa intesa in sede di Conferenza unificata, provvede, in applicazione dei livelli essenziali di assistenza, all'aggiornamento delle linee di indirizzo per la promozione ed il miglioramento della qualità e dell'appropriatezza degli interventi assistenziali nei -OMISSIS-, con particolare riferimento ai -OMISSIS-, di cui all'accordo sancito in sede di Conferenza unificata il 22 novembre 2012. Le linee di indirizzo sono aggiornate con cadenza almeno triennale". 11.2 In data 26 luglio 2017 è stato siglato un accordo di collaborazione tra l'Istituto Superiore di Sanità e il Ministero della Salute volto alla realizzazione del progetto denominato "i -OMISSIS-: attività previste dal Decreto Ministeriale del 30 dicembre 2016" il quale prevede, all'art. 1, comma 1, punto b, l'impegno a svolgere un'attività di supporto al Ministero della Salute ai fini dell'aggiornamento delle linee di indirizzo per la promozione ed il miglioramento della qualità e dell'appropriatezza degli interventi assistenziali nei -OMISSIS-, con particolare riferimento ai -OMISSIS-, di cui all'accordo della Conferenza unificata del 22 novembre 2012 e alle attività ad esse collegate. 11.3 Il successivo 10 maggio 2018 è stata stipulata un'Intesa, in sede di Conferenza Unificata tra il Governo, le Regioni, le Province autonome di Trento e Bolzano e gli Enti locali ("Aggiornamento delle linee di indirizzo per la promozione ed il miglioramento della qualità e dell'appropriatezza degli interventi assistenziali nei -OMISSIS-"), la quale ha individuato, ai sensi dell'articolo 4, comma 2, della legge 18 agosto 2015, n. 134, le linee di indirizzo nazionali per la programmazione, riorganizzazione e potenziamento dei modelli assistenziali e dei servizi socio sanitari a livello regionale e locale. Obiettivo del documento è individuare finalità e azioni prioritarie per fornire indicazioni omogenee per la programmazione, attuazione e verifica dell'attività della rete dei servizi per le persone nello -OMISSIS- (-OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-), in modo da assicurare la diagnosi e l'intervento precoci, che sono essenziali per favorire positivamente l'evoluzione, l'inclusione e il complessivo miglioramento della qualità della vita delle persone affette da -OMISSIS- e delle loro famiglie. L'approccio strategico di sanità pubblica deve, quindi, essere incentrato su una rete di servizi coordinata intersettorialmente che ponga al centro dell'intervento il bambino e la sua famiglia, in modo da promuovere la sorveglianza dello sviluppo e la predisposizione di adeguati interventi di sostegno. Il primo passo per il raggiungimento dei suddetti obiettivi è la presa in carico del soggetto affetto dal -OMISSIS- e della sua famiglia, a cui consegue la predisposizione di un percorso diagnostico, terapeutico e assistenziale (PDTA), volto a individuare le modalità di intervento più appropriate. 11.4 Il 25 luglio 2019 sono state, poi, approvate, sempre in sede di Conferenza unificata, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, le "Linee di indirizzo sui disturbi neuropsichiatrici e neuropsichici dell'infanzia e della adolescenza". Il documento, dopo aver inquadrato l'ampio gruppo di disturbi neuropsichiatrici e neuropsichici dell'infanzia e della adolescenza - dando atto che essi colpiscono complessivamente fino al 20% della popolazione minorenne, ed includono: quelli neurologici (conseguenti a malattie acquisite o genetiche del sistema nervoso, con sequele spesso gravemente invalidanti), quelli di sviluppo (disabilità intellettiva, -OMISSIS-, disturbi specifici del linguaggio e dell'apprendimento, disturbo da deficit di attenzione con iperattività, ecc.) nonché quelli psichiatrici (psicosi, disturbi affettivi, disturbi della condotta, disturbi del comportamento alimentare e molti altri), che si caratterizzano da un complesso intreccio tra predisposizione genetica, vulnerabilità neurobiologica e variabili ambientali - ha sancito che la loro gestione deve avvenire in modo coordinato, multi professionale e multi disciplinare. 12. La ricostruzione sopra operata circa le fonti del diritto sul tema consente di affermare come, in coerenza con quanto affermato dalla ricorrente, tra i programmi funzionali alla cura dell'-OMISSIS-, erogabili dal Servizio Sanitario Nazionale, ex art. 60 D.P.C.M. 12 gennaio 2017, in quanto contemplati nelle Linee Guida dell'Istituto superiore della sanità in applicazione dei Livelli Essenziali di Assistenza (cd. L.E.A.), l'analisi comportamentale applicata (Applied Behaviour Analysis - A.B.A.) costituisca il modello più studiato. Si tratta di una metodica basata sull'uso della scienza del comportamento per la modifica di comportamenti socialmente significativi, che, come del resto affermato dallo stesso Consiglio di Stato, "rientra pienamente nella previsione di cui all'art. 1, comma 7, d.lvo n. 502/1992, intercettando tipologie di assistenza, servizi e prestazioni sanitarie "che presentano, per specifiche condizioni cliniche o di rischio, evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute, a livello individuale o collettivo, a fronte delle risorse impiegate", nonché tra le metodiche basate sulle più avanzate evidenze scientifiche di cui all'art. 60 del DPCM 12 gennaio 2017" (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 23 marzo 2022, n. 2129). 13. Tanto premesso in linea generale e venendo al caso in esame, il diritto del minore, affetto da -OMISSIS- (come da certificazione medica in atti), ad essere preso in carico dall'A.S.P. di Reggio Calabria per la prestazione dello specifico trattamento terapeutico con metodologia cd. A.B.A. trova riscontro negli esiti della C.T.U. disposta dal Tribunale di Reggio Calabria, nel corso del giudizio cautelare, ex art. 700 c.p.c., definito con l'ordinanza summenzionata. Sul punto, si osserva come l'ordinanza in parola non sia idonea al giudicato in quanto priva di stabilità (cfr. Cass. Civ. Sez. Unite, 28/02/2019, n. 6039). Tuttavia, siffatto provvedimento cautelare, al pari del materiale probatorio acquisito nel relativo giudizio (cfr. art. 669 octies c.p.c.), è invocabile nel successivo processo di merito che, nella specie, è stato definito con la sentenza in atti con cui il Tribunale ha declinato la giurisdizione in favore di questo T.A.R. Soccorre, dunque, in proposito, il disposto di cui all'art. 11 comma 6 c.p.a. secondo cui "Nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova". La valorizzazione di siffatto materiale probatorio deve viepiù ritenersi operante nel caso di C.T.U. la quale non è un mezzo di prova, bensì un mezzo di indagine finalizzato ad aiutare il Giudicante nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze tecniche (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 26/07/2021, n. 5531 e giurisprudenza, sul punto, ivi richiamata). 13.1 Tanto premesso, nel caso in esame, non vi sono ragioni per discostarsi dalle puntuali valutazioni svolte, in seno al giudizio ex art. 700 c.p.c., dal dott. Do. D'A., Specialista in Neuropsichiatria Infantile. Del resto, siffatta consulenza è stata disposta dal g.o. previa puntuale allegazione, da parte della ricorrente, di ampia documentazione medica comprovante lo stato di salute del minore ed inoltre gli accertamenti peritali sono avvenuti garantendo il contraddittorio tra le parti, ancorché l'A.S.P. abbia ritenuto di non prendere parte alle relative operazioni, nonostante sia stata interpellata (cfr. relazione C.T.U. in atti). 13.2 Rebus sic stantibus, ad avviso del Collegio, non sussistono ragioni per discostarsi dagli esiti dei suddetti accertamenti medico-legali i quali, in uno al quadro normativo sopra tratteggiato, comprovano l'esistenza del diritto del minore -OMISSIS-, ad essere preso in carico dall'A.S.P. di Reggio Calabria ai fini dell'erogazione, in via diretta ovvero indiretta mediante rimborso delle ore di terapia ricevute da terzi, del trattamento terapeutico sia intensivo (in quanto a numero di ore settimanali) che di lunga durata, corrispondente a venti ore settimanali di trattamento con modello ABA, delle quali cinque devono essere utilizzate per la formazione e supporto della famiglia e degli insegnanti. La durata del trattamento, visto il grave deficit del linguaggio ed i disturbi comportamentali, è da considerare almeno fino all'età di 14 (quattordici) anni, con obbligo dell'A.S.P., all'esito, di procedere alla successiva rivalutazione circa l'efficacia della terapia e l'eventuale necessità di continuazione della stessa, con le modalità e nei termini che saranno ritenuti necessari. 14. Deve essere accolta, sia pure in parte, anche la domanda avente ad oggetto il rimborso, a cura dell'amministrazione, a titolo di risarcimento dei danni patrimoniali, di tutte le spese documentate in atti, corrispondenti alla terapia A.B.A. prestata in favore del minore da parte di professionisti privati. 14.1 Dalla documentazione prodotta dalla ricorrente si evince invero come il minore, nel 2015, sia stato valutato dal Servizio di Neuropsichiatria infantile dell'A.S.P. di Reggio Calabria, con sede in Polistena (laddove, il precedente 18.11.2014, era stata confermata la diagnosi di -OMISSIS- formulata dai sanitari dell'Ospedale Pe. Ba. Ge. di Ro.). In tale circostanza (cfr. certificazione del 5.05.2015, in atti), la Neuropsichiatra in servizio presso il Distretto Sanitario Tirrenica dell'ASP ha riconosciuto la necessità che venisse data continuità al trattamento specifico riabilitativo che il minore stava già effettuando, sia pur privatamente (dal marzo del 2015, infatti, il minore era in cura presso il -OMISSIS- di Reggio Calabria, laddove veniva erogata terapia riabilitativa con metodologia ABA, cfr. certificazione in atti). Tuttavia, l'unico trattamento riabilitativo fin qui riconosciuto dall'ASP di Reggio Calabria - pedia e psicomotricità - non era inidoneo a garantire il miglioramento delle condizioni cliniche del paziente, essendo piuttosto necessario che lo stesso venisse tempestivamente preso in carico, ancorché in forma indiretta, dal S.S.N. per la somministrazione dello specifico trattamento terapeutico con metodologia A.B.A., ritenuta dal C.T.U. "scientificamente valida" ed idonea ad apportare un concreto beneficio alla salute del minore (così si legge nelle conclusioni della perizia in atti). 15. Da quanto sopra esposto si evince, dunque, l'obbligo (an debeatur) dell'A.S.P. di fornire al minore, il trattamento terapeutico con metodologia A.B.A., mediante rimborso delle spese sostenute, a tale titolo, con decorrenza dal 2015 ed il conseguente diritto della sig.ra -OMISSIS-, al risarcimento dei danni patrimoniali derivanti dall'inadempimento, da parte dell'A.S.P., del suddetto obbligo. 15.1 Tali danni coincidono con l'importo complessivo delle fatture emesse da privati a fronte della somministrazione del trattamento terapeutico in questione, il cui ammontare, tenuto conto della documentazione in atti, è inferiore a quello indicato in ricorso, laddove si chiede un risarcimento pari a complessivi Euro 35.491,00. Tenuto conto dell'oggetto della domanda, non possono essere, infatti, riconosciute spese ulteriori e diverse rispetto a quelle rigorosamente corrispondenti alla somministrazione della predetta terapia, con conseguente esclusione, dal novero dei danni risarcibili, delle spese farmaceutiche, delle spese per presidi sanitari, quali "occhiali da vista", ovvero delle ulteriori spese corrispondenti a consulenze specialistiche di tipo neuropsichiatrico ovvero neurologico, siccome non univocamente correlate alla concreta somministrazione della terapia in discussione. Deve, quindi, essere risarcito, in favore della sig.ra -OMISSIS-, esclusivamente l'importo delle fatture, prodotte in atti, relative alla somministrazione della terapia ABA nel corso delle annualità : - 2015, pari a complessivi Euro 1.851,00; - 2016, pari ad Euro 8.000,00; - 2019, pari a complessivi 3.250,00; - 2020, pari a complessivi Euro 3.295,00, per un importo totale di Euro 16.396,00. Alle somme in questione dovranno essere detratte quelle che, eventualmente, l'A.S.P. ha già corrisposto a titolo di rimborso delle fatture fin qui inoltrate. 16. Merita, altresì, di essere accolta la domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali patiti dalla madre del minore in termini di ansia e frustrazione derivanti, in via presuntiva ed indiziaria, ex art. 2729 c.c., dalla difficoltà di far fronte alle ingenti spese mediche, fin qui sostenute. Trattandosi di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile, ma è invero la prova principale (così T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 5.10.2023, n. 747; 30/12/2017, n. 990; 13/01/2016, n. 39; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 21/11/2016, n. 2679; 22/04/2016, n. 975; anche Tar Campania, Napoli, IV, 25 settembre 2012, n. 3936). 17. Avuto riguardo al cd. quantum debeatur, le disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 c.c. legittimano la liquidazione in via equitativa dei danni non patrimoniali (cfr. tra le tante, Cassazione civile sez. VI, 13/04/2022, n. 11930). Ciò posto, appare equo liquidare, in favore della sig.ra -OMISSIS-, la somma di Euro 1.000,00 a titolo di danni non patrimoniali subiti per effetto del mancato riscontro, da parte dell'A.S.P. di Reggio Calabria, all'istanza di attivazione del trattamento terapeutico richiesto in favore del minore. 18. Quanto alla domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali, per perdita di chance, patiti dal minore, la stessa deve essere accolta. La sig.ra -OMISSIS- ha chiesto di essere risarcita, per equivalente, del danno corrispondente ai miglioramenti che il minore avrebbe potuto ottenere se avesse beneficiato di un trattamento terapeutico con una frequenza superiore rispetto a quella assicurata presso il centro -OMISSIS-. Gli accertamenti medici svolti dal C.T.U. dott. Do. D'A., da cui non vi è ragione di discostarsi e che non stati contestati dalla ricorrente, hanno confermato la necessità della terapia A.B.A. con una modalità (20 ore settimanali) al doppio rispetto a quella erogata, da ultimo, presso il -OMISSIS-, ovvero 10 ore settimanali. Sicché, ad avviso del Collegio, sussistono in atti elementi e circostanze di fatto da cui poter inferire che ove il minore fosse stato sottoposto a 20 anziché a 10 ore settimanali avrebbe avuto una chance di miglioramento ulteriore, rispetto a quello riscontrato dal C.T.U. quale conseguenza immediata e diretta della terapia svolta presso il suddetto centro. Tale perdita di chance è risarcibile per equivalente e, tenuto conto della natura non patrimoniale dei nocumenti patiti, può essere liquidata in via equitativa, ex artt. 1226 e 2056 c.c., nella somma di Euro 2.000,00 (cfr. tra le tante, Cassazione civile sez. VI, 13/04/2022, n. 11930). 19. Quanto, infine, alla voce di danno "da ritardo", trattandosi della domanda di accertamento di un diritto soggettivo e non anche di un giudizio per l'accertamento dell'illegittimità di un contegno inerte della p.a. nell'esercizio di un potere autoritativo, la stessa deve essere rigettata. 20. In conclusione, il ricorso è fondato quanto alla domanda di accertamento del diritto del minore -OMISSIS-, nato a Polistena, il 28.12.2011, ad essere preso in carico dall'A.S.P. di Reggio Calabria ai fini dell'erogazione, in via diretta ovvero indiretta mediante rimborso delle ore di terapia ricevute dai terzi, del trattamento terapeutico sia intensivo (in quanto a numero di ore settimanali) che di lunga durata, corrispondente a venti ore settimanali delle quali cinque devono essere utilizzate per la formazione e supporto della famiglia e degli insegnanti. La durata del trattamento, visto il grave deficit del linguaggio ed i disturbi comportamentali del minore, è da considerare almeno fino all'età di 14 (quattordici) anni, con obbligo dell'A.S.P., all'esito, di procedere alla successiva rivalutazione circa l'efficacia della terapia e l'eventuale necessità di continuazione della stessa, con le modalità e nei termini che saranno ritenuti necessari. 21. È fondata la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali, nei termini summenzionati, con la conseguente condanna dell'A.S.P. di Reggio Calabria al pagamento, in favore della ricorrente, della complessiva somma di Euro 16.396,00. Alle somme in questione dovranno essere detratte quelle che, eventualmente, l'A.S.P. ha già corrisposto a titolo di rimborso delle fatture fin qui inoltrate dai ricorrenti. 21.2 È, altresì, fondata e va accolta, per le ragioni sopra esposte, la domanda risarcitoria avente ad oggetto i danni non patrimoniali patiti dalla madre del minore, con conseguente condanna dell'A.S.P. di Reggio Calabria al pagamento, in favore della stessa, della somma di Euro 1.000,00. 21.3 È, infine, fondata la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale patito dal minore a titolo di perdita di chance, liquidato in via equitativa nella somma di Euro 2.000,00. 22. Sulle somme dovute a titolo di danni patrimoniali e non patrimoniali sono dovuti, quali accessori naturali del credito, la rivalutazione monetaria e gli interessi al tasso legale, sulla somma originaria via via rivalutata, anno per anno, da calcolarsi dalla scadenza dei trenta giorni decorrenti dalla presentazione dell'istanza rimasta inevasa, fino al soddisfo (cfr. Cassazione civile sez. III, 01/02/2023, n. 2979; Cassazione civile sez. III, 04/11/2020, n. 24468). 23. È, infondata, per le ragioni summenzionate, la domanda di risarcimento dei danni da ritardo. 24. Sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite. 24.1 Va, infine, disposta l'ammissione definitiva della ricorrente al beneficio del patrocinio gratuito a spese dello Stato, confermandosi la statuizione provvisoria adottata con delibera della Commissione n. 38 del 27.06.2023. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, in parte, accertando e dichiarando il diritto del minore -OMISSIS-, ad essere preso in carico dall'Asp di Reggio Calabria ai fini dell'erogazione, in via diretta ovvero indiretta mediante rimborso delle ore di terapia ricevute dai terzi, del trattamento terapeutico con metodologia cd. A.B.A., ai sensi e nei termini di cui in motivazione. Per l'effetto condanna l'A.S.P. di Reggio Calabria alla definitiva presa in carico del minore, ai fini dell'erogazione, in via diretta ovvero indiretta mediante rimborso delle ore di terapia ricevute da terzi, del trattamento terapeutico sia intensivo (in quanto a numero di ore settimanali) che di lunga durata, corrispondente a venti ore settimanali, delle quali cinque devono essere utilizzate per la formazione e supporto della famiglia e degli insegnanti, fino all'età di 14 (quattordici) anni, con obbligo dell'A.S.P., all'esito, di procedere alla successiva rivalutazione circa l'efficacia della terapia e l'eventuale necessità di continuazione della stessa, con le modalità e nei termini che saranno ritenuti necessari. Accoglie la domanda di risarcimento dei danni patrimoniali patiti dalla ricorrente, quale madre del minore -OMISSIS-, per le ragioni di cui in motivazione e, per l'effetto, condanna l'A.S.P. di Reggio Calabria al pagamento in favore della stessa dell'importo complessivo di Euro 16.396,00, detratte quelle che, eventualmente, l'A.S.P. ha già corrisposto. Accoglie la domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali patiti dalla sig.ra -OMISSIS-, quale madre del minore e, per l'effetto, condanna l'A.S.P. di Reggio Calabria al pagamento, in favore della stessa, della somma di Euro 1.000,00. Accoglie la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale patito dal minore a titolo di perdita di chance e, per l'effetto, condanna l'A.S.P. di Reggio Calabria al pagamento, in favore della ricorrente quale esercente la potestà genitoriale sul minore, della complessiva somma di Euro 2.000,00. Rigetta la domanda di risarcimento del danno "da ritardo". Spese di lite compensate. Ammette la ricorrente in via definitiva al beneficio del patrocinio a spese dello Stato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di riproduzione e diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la responsabilità genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare i medesimi interessati ivi citati. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Roberta Mazzulla - Primo Referendario, Estensore Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 190 del 2023, proposto da Fu. So. ed altri, rappresentati e difesi dall'avvocato Fe. So., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Anas Gruppo Fs Italiane, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); per la condanna di Anas Gruppo Fs Italiane, previo accertamento dell'illegittimità della persistente occupazione e utilizzazione senza titolo dell'area catastalmente distinta alla particella n. (omissis) del foglio di mappa n. (omissis) del comune di (omissis), di proprietà della ricorrente Fu. So. : - alla restituzione dell'area, previa riduzione in pristino, con ogni conseguente risarcimento dei danni per l'illegittima occupazione, con l'altrettanto illegittima trasformazione della proprietà surriferita oltre rivalutazione monetaria e interessi dal dovuto sino all'effettiva restituzione; o, in via alternativa, - all'acquisizione ai sensi dell'art. 42 bis T.U. Espropri dell'area sopra descritta, di proprietà della ricorrente Dott.ssa Fu. So. . Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas Gruppo Fs Italiane; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2024 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Con atto di citazione notificato in data 29.01.2008 le sig.re Fu. So. e Io. Ma. convenivano dinanzi al Tribunale di Palmi ANAS S.p.a, per sentirla condannare al risarcimento dei danni derivanti dall'occupazione sine titulo del suolo edificabile di proprietà della sig.ra So., sito nel comune di (omissis), individuato alla p.lla n. (omissis)- originata dalla p.lla n. (omissis)- del foglio di mappa n. (omissis), come da certificato catastale prodotto in giudizio. 2. Esponevano, in quella sede, le ricorrenti: - di essere rispettivamente, proprietaria e usufruttuaria nella misura di un terzo del suolo in questione che, nel 1991, ANAS avrebbe illegittimamente occupato in difetto di previo decreto di occupazione d'urgenza ovvero di dichiarazione di pubblica utilità per la realizzazione di interventi di allargamento della SS 112 nel tratto corrispondente al centro abitato del comune di (omissis); - che, a fronte dei plurimi solleciti trasmessi a mezzo raccomandate a.r. nn. 1694 e 1695 del 05.11.1994, nn. 3427 e 3428 del 15.03.1999, nn. 9509-2 e 9510-5 del 10.06.2000 e nn. 9931-0 e 9932-1 del 26.03.2005, riscontrate una sola volta da ANAS con nota prot. n. 4112/R.I. del 25.6.1999, quest'ultima non dava luogo al pagamento delle somme dovute né a titolo di risarcimento dei danni da occupazione illegittima né a titolo di indennità di espropriazione e di occupazione. 3. Costituitasi nel giudizio civile, ANAS eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione e la carenza di legittimazione attiva in capo alle attrici, contestava la nullità della domanda per asserita indeterminatezza della causa petendi e l'entità del preteso risarcimento, concludendo per il rigetto della domanda. 4. Il Tribunale di Palmi ammetteva la richiesta CTU, nominando l'ing. Sa. Fo., all'esito della quale veniva rilevato come: - la proprietà della particella n. (omissis) facesse capo alla sig.ra Fu. So. ; - l'occupazione avesse interessato una superficie complessiva di mq. 1.633; - il terreno in questione avesse mutato destinazione urbanistica, rispetto all'originaria natura agricola, divenendo edificabile, giusta l'inclusione nella zona P.E.E.P; - ANAS non avesse posto in essere l'iter espropriativo previsto dalla legge; conseguentemente, il valore venale del suolo veniva stimato in £ 110.000/mq., con riferimento all'anno 1991 ed in Euro 100,00/mq., con riferimento all'anno 2009 (a cui risale lo svolgimento della CTU). 5. Con sentenza n. 683/2013, il Tribunale di Palmi, disattese le eccezioni di difetto di giurisdizione e di carenza di legittimazione attiva in capo alle attrici e qualificata l'occupazione oggetto del giudizio come appropriativa- attesa la sussistenza di una dichiarazione di pubblica utilità ravvisabile nell'approvazione della perizia n. 10660 e, successivamente, nel decreto n. 1846 del 20 dicembre 1995- accoglieva parzialmente la domanda e condannava la parte convenuta al risarcimento dei danni, parametrati al valore venale del bene (edificabile), quantificandoli in Euro 94.475,46, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulla somma originaria annualmente rivalutata. 6. Con atto di citazione in appello, ANAS impugnava la predetta sentenza, reiterando le eccezioni afferenti al difetto di giurisdizione del giudice ordinario e al difetto di legittimazione attiva in capo alla proprietaria e all'usufruttuaria, contestando le risultanze della CTU e chiedendo, ad ogni buon conto, la riduzione dell'ammontare del risarcimento. In tale sede, gli appellati ribadivano la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in materia, richiamando il contenuto dell'art. 53 del D.P.R. n. 327/2001; contestavano l'erronea intestazione catastale del terreno in favore del Comune di (omissis) e sostenevano la correttezza delle valutazioni concernenti l'estensione, il valore venale e la natura edificabile del medesimo; infine, con appello incidentale, contestavano anche la qualificazione dell'occupazione come appropriativa, anziché come usurpativa, nonché la violazione da parte del giudice degli artt. 7, L. n. 241/1990 e 10 ss., L. n. 865/1971, per non aver attribuito rilievo all'omessa notifica di qualsiasi atto ablativo del procedimento amministrativo da parte di ANAS. La Corte d'Appello di Reggio Calabria, con sentenza n. 46 del 16 gennaio 2023, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di risarcimento del danno, in ragione della natura appropriativa (e non usurpativa) dell'occupazione, rigettando l'appello incidentale proposto dalle controparti. 7. Con ricorso tempestivamente notificato e depositato in data 05.04.2023, i sig.ri Fu. So. ed altri (costituiti, gli ultimi due, in qualità di eredi del sig. Do. So., già costituitosi nel giudizio dinanzi alla Corte d'Appello di Reggio Calabria e deceduto nel corso dello stesso, in quanto erede della sig.ra Io. Ma., a sua volta deceduta il 23.12.2014) riassumevano il giudizio dinanzi a questo Tribunale, rimarcando l'appartenenza del terreno occupato sine titulo da ANAS alla proprietà della sig.ra Fu. So., nonché l'obbligo di ANAS di restituire il bene illegittimamente occupato e/o di regolarizzare la procedura espropriativa e di risarcire i danni dovuti all'illecita occupazione. In particolare, i ricorrenti hanno chiesto l'accertamento e la dichiarazione del carattere illegittimo dell'occupazione dell'area in questione da parte di ANAS e la condanna della medesima all'adozione del decreto di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, con corresponsione dell'indennizzo, a fronte dei danni patrimoniali e non patrimoniali asseritamente patiti a causa dell'illegittima occupazione in considerazione del valore venale del bene. In alternativa, i ricorrenti hanno chiesto la condanna al risarcimento in forma specifica, con restituzione del bene, all'esito di rimessione in pristino a carico di ANAS, ovvero per equivalente, oltre al risarcimento dei danni per la protratta occupazione illegittima e l'illegittima trasformazione del fondo. In entrambi i casi, si è richiesta la condanna di ANAS al pagamento, in favore dei ricorrenti, di una somma pari al 5% annuo del valore venale del terreno, per il periodo di occupazione e utilizzazione del bene, a far data dall'aprile 1991, con interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al soddisfo. 8. Con atto di mera forma depositato in data 14.04.2023, si è costituita in giudizio ANAS Gruppo Fs Italiane (d'ora in avanti, solo ANAS), chiedendo il rigetto del ricorso. 9. Con memoria difensiva prodotta il 21.10.2023, ANAS ha preliminarmente eccepito il difetto di legittimazione attiva in capo a tutti i ricorrenti, nonché il proprio difetto di legittimazione passiva già formulati innanzi al giudice ordinario, in ragione dell'asserita intestazione al Comune di (omissis) del terreno su cui si controverte, nonché della risultanza in atti di un esproprio effettuato dallo stesso Comune negli anni '80. Ha sostenuto, ancora, l'insufficienza della denuncia di successione del dante causa Fe. So. e della successiva divisione tra eredi, rispettivamente risalenti al 1973 e al 1975, a sorreggere a livello probatorio il diritto di proprietà della sig.ra Fu. So. ; i sig.ri Ch. e Fe. So., in particolare, sarebbero sprovvisti di legittimazione attiva in ordine alle domande proposte in loro favore, attesa la posizione di usufruttuaria a suo tempo fatta valere dalla sig.ra Ma.. Ad avviso della società resistente, i diritti all'indennizzo e al risarcimento del danno sono previsti dalla legge esclusivamente in favore del proprietario, mentre l'usufruttuario sarebbe indennizzabile solo per l'acquisizione del diritto di servitù . Le parti ricorrenti non avrebbero, altresì, dimostrato l'illegittima occupazione operata da ANAS, non essendo, del resto, utilizzabili le risultanze della CTU, espletata nell'ambito del giudizio di primo grado, le cui conclusioni sarebbero state travolte dall'annullamento della sentenza di primo grado da parte della Corte d'Appello. In subordine, la resistente ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di indennizzo ex art. 42 bis, comma 1, d.P.R. n. 327 del 2001, formulata per la prima volta dai ricorrenti con il ricorso riassuntivo: in relazione a tale ultimo profilo, la società convenuta eccepiva pure la prescrizione del diritto. Ferma restando l'invocata inutilizzabilità della CTU, la difesa di parte resistente ha rimarcato l'erroneità e l'infondatezza delle doglianze articolate dai ricorrenti, avuto specifico riguardo alla superficie della particella occupata, asseritamente inferiore ai mq. 1633, nonché alla natura edificatoria del terreno inserito in zona PEEP. Ha evidenziato che la domanda di condanna pecuniaria per il caso di acquisizione, come formulata dai ricorrenti, non può essere accolta in quanto non contemplata dalla previsione di cui all'art. 42 bis, comma 3. In aggiunta, i ricorrenti non avrebbero in alcun modo comprovato né il danno emergente né il lucro cessante. Parte resistente ha opposto la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, considerato sia il tempo trascorso dall'occupazione sia l'omessa proposizione in siffatti termini da parte degli odierni ricorrenti della domanda risarcitoria dinanzi al giudice ordinario. Ha eccepito, da ultimo, la prescrizione del diritto alla domanda di risarcimento per equivalente, per l'ipotesi di mancata restituzione dell'area, anch'essa mai sottoposta alla cognizione del giudice ordinario. 10. Con memoria di replica del 27.10.2023, i ricorrenti hanno ribadito: - l'illegittimità dell'occupazione, peraltro mai smentita da ANAS e definitivamente appurata con la sentenza n. 46/2023 della Corte d'Appello, a causa dell'omessa emissione del decreto di esproprio nei termini previsti dalla legge; - l'utilizzabilità da parte del giudice amministrativo delle risultanze della CTU condotta in seno al giudizio dinanzi al Tribunale di Palmi; - la titolarità del diritto di proprietà sulla particella n. (omissis) in capo alla sig.ra Fu. So. (giusta successione del padre Fe. So. ) perché, nel ricondurre la proprietà al Comune di (omissis), la società resistente avrebbe fatto riferimento ad un'intestazione erronea, derivante dalla scorretta trascrizione di un decreto riconducibile ad un'altra vicenda espropriativa e concernente una diversa porzione della particella n. (omissis), successivamente corretta in favore dell'avente diritto. La difesa di parte ricorrente ha ancora sottolineato: - la piena legittimazione attiva in capo ai sig.ri Ch. e Fe. So., limitatamente alle domande avanzate in loro favore, dovendosi riconoscere anche all'usufruttuario la tutela risarcitoria per il pregiudizio sofferto in relazione al periodo di occupazione illegittima, in ragione del precluso godimento del bene occupato; - l'infondatezza dell'eccezione sul difetto di giurisdizione in relazione alla domanda di indennizzo ex art. 42 bis, comma 1, d.P.R. n. 327 del 2001; - l'infondatezza dell'eccezione di prescrizione del relativo diritto sollevata ex adverso, contrapponendo la natura permanente dell'illecito derivante dall'occupazione non seguita dall'emissione di decreto di esproprio, che avrebbe impedito il decorso del termine di prescrizione per la tutela in esame; - l'infondatezza delle avversarie contestazioni in merito all'estensione e al valore del terreno. In via istruttoria, i ricorrenti hanno chiesto che fosse disposta una nuova CTU, laddove ritenuto necessario. 11. Con ordinanza n. 835 del 21.11.2023, il Tribunale ha motivatamente disposto la rinnovazione della CTU, affidando al geom. Fr. Mu. il compito di rispondere ai seguenti quesiti: "1) accerti il C.T.U, visti tutti gli atti e i documenti di causa, quale fosse, nell'aprile del 1991, l'estensione del terreno riportato al foglio n. (omissis)part. n. (omissis) del NCT del comune di (omissis), nonché, ripercorrendo l'iter della procedura espropriativa che lo ha interessato, se lo stesso cespite sia stato o meno effettivamente occupato e trasformato da Anas, per la realizzazione dei lavori di ampliamento della SS 112, ed in quale misura; 2) accerti, altresì, la consistenza attuale dell'area effettivamente occupata dall'aprile 1991 (periodo della presunta immissione in possesso) ed utilizzata per scopi di pubblico interesse (realizzazione della SS 112), al fine di verificare l'esatto oggetto della domanda, secondo quanto individuato e precisato da parte ricorrente, con particolare riguardo alla sua destinazione urbanistica; 3) descriva l'attuale situazione proprietaria della p.lla n. (omissis) ed accerti la correttezza o meno della sua volturazione, tenendo conto delle visure catastali in atti nonché degli atti risultanti dalla competente Conservatoria dei Registri Immobiliari; 4) dica, in particolare, previa visione di tutti gli atti di causa ed eventualmente previo accesso agli uffici dell'amministrazione comunale di (omissis), se il terreno per cui è causa sia di proprietà della sig.ra Fu. So. ed a partire da quale data, precisando se abbia formato o meno oggetto, in tutto ovvero in parte, di una procedura espropriativa promossa dal Comune di (omissis) nell'ambito dell'attuazione del P.E.E.P. e se tale eventuale procedura sia stata o meno definita mediante l'adozione di un provvedimento ablatorio in favore dell'amministrazione comunale. Dica, in particolare se tra i lotti edificatori eventualmente espropriati dal suddetto Comune per l'area P.E.E.P. sia o meno rientrata anche l'area occupata da ANAS per l'allargamento della SS 112; 5) determini il valore venale dell'area occupata e trasformata per la realizzazione dell'opera pubblica sopra descritta (SS 112) con riferimento all'aprile dell'anno 1991 (data della presunta immissione in possesso) in relazione all'accertata destinazione urbanistica; 6) quantifichi il risarcimento per equivalente del danno per il periodo di occupazione illegittima, ragguagliato ai frutti civili ovvero agli interessi legali compensativi computati sul valore del bene dal 30.04.1991 alla data della restituzione, valore da rivalutarsi annualmente secondo gli indici periodici ISTAT; 7) determini separatamente, sul valore così calcolato, a quanto ammonta la quota di danno spettante dal 30.04.1991 al 23.12.2014 ai ricorrenti Ch. e Fe. So., in qualità di aventi causa di Io. Ma. (usufruttuaria per 1/3 dell'area occupata all'epoca dei fatti)". 12. Con ordinanza n. 188 del 06.03.2024 il Tribunale rendeva i chiarimenti richiesti dal CTU con istanza del 29.01.2024. 13. In data 04.06.2024, all'esito dell'avvenuto deposito della CTU, parte ricorrente ha prodotto memoria difensiva con cui ha insistito per l'accoglimento del ricorso, riassumendo tutte le precedenti difese, in tesi confermate dalle conclusioni del consulente nominato da questo Tribunale. 14. All'udienza pubblica del 26.06.2024 la causa è passata in decisione. DIRITTO 15. Prima di scrutinare il merito del ricorso che è fondato nei limiti di cui si dirà, vanno affrontate le eccezioni sollevate dall'Amministrazione resistente che possono essere superate anche sulla scorta delle convincenti coordinate di ordine fattuale, logico e documentale illustrate dalla CTU del geom. Fr. Mu.. Sul difetto di giurisdizione. L'eccezione in ordine alla domanda di indennizzo ex art. 42 bis, comma 1, d.P.R. n. 327 del 2001 è fondata (v. Cass. Sez. Un. 21.02.2019 n. 5201), come meglio si vedrà infra (v. § 18). Sul difetto di legittimazione attiva di tutti i ricorrenti. Rispondendo al quesito n. 3 il CTU afferma che "La proprietà della particella (omissis) risulta in capo a Ma. Io...., come usufruttuaria della quota di un terzo, e So. Fu...., come nuda proprietaria, giusta atto di divisione dei 01 luglio 1975, registrato a Reggio Calabria in data 17 luglio 1975 - Rogato dal notaio Sergi, come da visura storica allegata ed ispezione ipotecaria. Tuttavia, Ma. Io., madre di So. Fu. e Do., è deceduta il 23 dicembre 2014 (come risulta dalla documentazione depositata in atti) pertanto, da tale data, la ricorrente Fu. So. già nuda proprietaria, è divenuta piena proprietaria dalla particella di che trattasi. Per una più Ch. comprensione della titolarità della particella oggetto di occupazione, si rinvia alla consultazione della documentazione catastale, nella quale si evince la mancata registrazione parte dell'Ufficio competente della riunificazione della nuda proprietà, con l'usufrutto, a seguito della morte di Ma. Io. avvenuta il 23/12/2014". Il CTU ha anche definitivamente chiarito l'equivoco di fondo della presente controversia che ha evidentemente fuorviato la difesa di ANAS e cioè che l'intestazione della particella n. (omissis) al Comune di (omissis) è stata il frutto di una evidente svista da parte dell'Ing. Ga., responsabile dell'ufficio tecnico del Comune di (omissis), commesso in fase di compilazione della domanda di voltura n. 64777 del 21.4.2006, ove, per errore, è stata indicata la particella n. (omissis) in luogo della particella n. (omissis). Dalle mappe catastali allegate all'elaborato peritale, unitamente alla documentazione prodotta da parte ricorrente (docc. n. 1-2-3) e alla CTU dell'ing. Fo. espletata nel giudizio civile (doc. n. 8) risulta senza più alcun dubbio che il tratto di terreno conteso, individuato alla particella n. (omissis) (derivante dalla originaria particella n. (omissis), del foglio di mappa 8), è stato al tempo dell'occupazione illegittima, così come lo è tuttora, di esclusiva proprietà della sig.ra Fu. So. ed in questi termini successivamente volturato (v. ancora doc. n. 3). L'eccezione è, dunque, infondata. Sulla legittimazione attiva dei ricorrenti Ch. So. e Fe. So. . Premesso che i soggetti nominati in epigrafe si sono costituiti quali eredi del loro padre Do. So., a sua volta erede di Io. Ma. usufruttuaria per 1/3 del bene in contestazione, l'eccezione si rivela infondata alla stregua del principio giurisprudenziale per cui "È legittimato a impugnare gli atti di una procedura ablativa (recte di un'occupazione sine titulo) colui che vanti sul bene immobile oggetto di siffatta procedura un diritto reale o personale di godimento, ossia chiunque si trovi con la res interessata in una relazione qualificata (i.e. concessione di livellario), tale da identificare una posizione giuridica soggettiva individualizzata e specifica, connotata dall'interesse all'annullamento dell'atto ablativo" (v. Cons. Stato, sez. II, 9 novembre 2020 n. 6863). Ciò premesso, la qualità di eredi dell'usufruttuaria Io. Ma. consente di riconoscere a Ch. e Fe. So. una posizione giuridica qualificata, equipollente a quella del titolare di un qualsiasi diritto reale di godimento (v. anche TAR Puglia, Lecce, sez. III, 27 novembre 2020 n. 1336; TAR Campania, Salerno, sez. I, 17 aprile 2018, n. 577) e tutelabile in giudizio anche nel caso di azioni meramente risarcitorie o restitutorie, per quanto ammissibili alla luce dei principi affermati di recente dalle pronunce dell'Adunanza plenaria n. 2 e n. 3 del 2020. Ne deriva che tale posizione legittimante si mantiene solo e necessariamente per il periodo intercorrente tra l'inizio dell'occupazione e il momento della morte dell'usufruttuaria Io. Ma. e cioè dall'aprile 1991 al 23 dicembre 2014; da questa data è la sig.ra Fu. So. l'unico soggetto legittimato a lamentare il danno da "perdita" della proprietà, così come il danno da occupazione illegittima dell'immobile, essendosi il diritto di usufrutto estinto con la morte della sua titolare. Sul difetto di legittimazione passiva di ANAS S.p.a. Che l'area di proprietà della sig.ra Fu. So., coincidente con la particella n. (omissis), sia stata illegittimamente occupata da ANAS per realizzare i lavori di ampliamento della SS 112 nel tratto corrispondente al centro abitato del comune di (omissis) è stato accertato una volta per tutte anche in questo giudizio, in virtù di una pluralità di convergenze probatorie, in primis, il comportamento processuale assunto dalla società convenuta nel processo svoltosi davanti al Tribunale di Palmi e conclusosi con la sentenza n. 683/2013, poi riformata in appello in punto di giurisdizione. A tal proposito, il Collegio richiama la regola generale per cui "ai sensi dell'art. 11, comma 6, c.p.a. le prove raccolte davanti al giudice sfornito di giurisdizione costituiscono argomenti di prova nel giudizio che si instaura a seguito della translatio iudicii. Anche alla luce del principio di economia processuale, il Collegio può considerare le prove acquisite dal giudice sfornito di giurisdizione con propria libera valutazione, potendo giungere a fondare su di esse il proprio convincimento qualora le stesse si inseriscano in un più ampio contesto valutativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2021 n. 5531). Nel giudizio civile, svoltosi rispettivamente davanti al Tribunale di Palmi e alla Corte d'Appello di Reggio Calabria, ANAS non ha mai contestato né di aver occupato il fondo di proprietà attorea né di aver realizzato l'arteria stradale in questione (v. pag. n. 6 comparsa di costituzione in primo grado: "Ne consegue che l'occupazione per cui è causa non può essere considerata usurpativa, ricollegandosi comunque l'utilizzazione del terreno all'esercizio del potere espropriativo da parte dell'Anas, mediante l'adozione degli atti di approvazione del progetto dell'opera pubblica integranti anche dichiarazione di pubblica utilità "). Al di là delle suddette affermazioni, pienamente utilizzabili ai sensi del combinato disposto degli artt. 115 c.p.c. e 64 c.p.a, c'è da dire che la sentenza della Corte d'Appello di Reggio Calabria n. 46/2023 ha declinato la giurisdizione in favore del giudice amministrativo sull'evidente presupposto che l'occupazione "appropriativa" per cui è causa era illegittima proprio per la mancata emissione del decreto di esproprio, nei termini di legge, da parte dell'Ente occupante. In terzo luogo, nel rispondere al quesito la CTU del geom. Mu., come sopra sottolineato, ha ben dimostrato che la particella n. (omissis) non fu mai oggetto di una procedura d'esproprio avviata dal Comune di (omissis) nell'ambito dell'attuazione del P.E.E.P. né che fosse in qualche modo intervenuto un provvedimento ablatorio a favore della stessa Amministrazione comunale, tant'è che anche la CTU dell'ing. Fo. aveva concluso che la particella in questione era sempre rimasta di proprietà della sig.ra Fu. So. (per 2/3 fino al 23.12.2014 e per l'intero da quest'ultima data in poi). Pertanto nessuna delle conclusioni "ad excludendum" formulate da ANAS a pag. 6 della memoria di costituzione depositata il 21.10.2023 si rivela centrata: non la prima, perché l'area in contestazione è stata illegittimamente occupata da ANAS spa esclusivamente in danno della sig.ra So. e dell'usufruttuaria Ma. Io. e non del Comune di (omissis), che non è mai divenuto proprietario, né la seconda, perché non risulta che il Comune di (omissis), prima o dopo il mese di aprile del 1991, abbia mai occupato il terreno de quo. Sull'eccezione di prescrizione. L'eccezione è priva di pregio. Giova rammentare che, per costante giurisprudenza, la mancata adozione del provvedimento definitivo di esproprio o di asservimento (ovvero il mancato perfezionamento dell'atto di cessione volontaria) entro i termini di legge, congiuntamente alla perdurante apprensione del suolo da parte dell'Amministrazione, integra un fatto illecito che obbliga il soggetto espropriante a porvi fine, elettivamente tramite la riduzione in pristino dell'area occupata e la sua restituzione all'avente diritto (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2014 n. 359; Id, 1° settembre 2015 n. 4096; TAR Basilicata, 10 luglio 2015 n. 412). Di conseguenza, fintantoché dura l'illegittima occupazione del bene senza che si sia formato un titolo idoneo a determinare il trasferimento della proprietà in capo all'Amministrazione (quale, ad es., un atto transattivo ovvero un provvedimento di acquisizione sanante), non decorre, data la natura permanente dell'illecito, alcun termine di prescrizione rispetto all'esperimento dell'azione risarcitorio-restitutoria (cfr. TAR Calabria, sez. II, 3 luglio 2013 n. 757; TAR Napoli, sez. V,7 luglio 2015 n. 3628). Occorre, poi, necessariamente distinguere la domanda di risarcimento del danno per "perdita" del diritto di proprietà dalla domanda di risarcimento del danno per mancato godimento del bene a causa della pregressa illegittima occupazione del fondo da parte della P.A. (v. per caso ana, TAR Reggio Calabria, 28 aprile 2022 n. 294). Se, nel primo caso, la natura permanente dell'illecito esclude il maturarsi della prescrizione, nel secondo caso la prescrizione decorre per ogni singola annualità, con la conseguenza che deve ritenersi estinto per prescrizione il diritto al risarcimento del danno da mancato godimento del bene per gli anni precedenti al quinquennio antecedente la messa in mora (cfr. ex multis, Cons. Stato sez. IV, 15 febbraio 2021 n. 1383; Id, 15 novembre 2017 n. 5262 e 3 novembre 2017 n. 5084). Nella vicenda in esame, come puntualmente documentato dai ricorrenti (v. docc. n. 5, n. 6, n. 7 e n. 8), a partire dall'aprile 1991 fino alla data di notificazione del ricorso introduttivo (29.01.2008), poi riassunto davanti al TAR con salvezza degli effetti sostanziali prodotti, si registrano plurimi atti interruttivi della prescrizione, con conseguente esclusione di ogni ipotesi estintiva del diritto al risarcimento del danno per mancato godimento del fondo de quo dall'inizio dell'occupazione (aprile 1991) all'attualità . La particella n. (omissis) non è mai stata espropriata dall'Amministrazione resistente e rimane tuttora dalla stessa illegittimamente occupata nell'estensione individuata dal nominato CTU. La ricorrente ha, quindi, correttamente impostato, in termini alternativi, ogni domanda risarcitoria e restitutoria, uniformandosi ai dettami stabiliti dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2/2020. Alla stregua delle superiori premesse, non è, dunque, configurabile l'eccepita prescrizione della pretesa risarcitoria derivante dalla perdita del diritto di proprietà causata dalla condotta illecita di ANAS, atteso che quest'ultima risulta essersi pacificamente protratta senza soluzione di continuità dall'epoca dell'occupazione (aprile 1991) sino al momento della riassunzione del presente giudizio. 16. Sgombrato il campo dalle eccezioni sollevate da ANAS, il ricorso è fondato per le ragioni che seguono. Come si è visto, è incontestabile l'illiceità del comportamento tenuto dall'Amministrazione resistente, la quale, per un verso, ha continuato ad occupare da sempre i suoli in proprietà della ricorrente e, per l'altro, senza concludere il procedimento espropriativo, ha realizzato e mantenuto sul suolo altrui, trasformandolo in modo irreversibile, l'allargamento della SS.112. In casi del genere, è noto che l'ordinamento giuridico non consente che un'Amministrazione pubblica, mediante un atto illecito o in assenza di un atto ablatorio, acquisti a titolo originario la proprietà di un'area altrui sulla quale sia stata realizzata un'opera pubblica o d'interesse pubblico. Invero, come chiarito dalle sentenze dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2016 e n. 2 del 2020, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell'amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l'acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c, non avendo l'Amministrazione resistente concluso il procedimento ablativo nel termine di validità della dichiarazione di pubblica utilità o, come nel caso di specie, dell'occupazione d'urgenza, con l'adozione di regolare decreto di esproprio o altro atto equiparato (come stabilito dagli artt. 13 e 22 bis del d.P.R. n. 327/2001). Illecito permanente che non può cessare neanche nell'ipotesi (diversa da quella in esame nella quale invece la parte ricorrente ha agito per ottenere la restituzione del bene illegittimamente occupato, nonché il risarcimento derivante dalla illegittima occupazione) in cui l'interessato abbia chiesto, non la restituzione, bensì il risarcimento per equivalente del danno da perdita della proprietà ritenendo di poter implicitamente rinunciare al suo diritto di proprietà (c.d. rinuncia abdicativa). Dall'illegittima occupazione causata dall'assenza di un procedimento espropriativo conclusosi con un regolare e tempestivo atto ablatorio, discende, secondo l'ormai costante interpretazione della giurisprudenza, (v. anche TAR Reggio Calabria n. 590 del 9 ottobre 2019 e n. 628 del 22 ottobre 2018, avallato dalle sentenze n. 2 e n. 4 del 2020 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), l'obbligo per l'Amministrazione di sanare la situazione di illecito venutasi a creare, in via alternativa: - o attraverso la restituzione del terreno, previa riduzione dello stesso in pristino e corresponsione del risarcimento del danno anche per il periodo di illegittima occupazione; - o tramite l'emanazione di un decreto di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001, (con corresponsione del relativo risarcimento secondo i paramenti ivi disciplinati, applicabile anche alle situazioni pregresse:in tal senso Corte Cost. n. 71/2015). Solo in tal modo può, infatti, essere adeguato lo stato di fatto a quello di diritto in maniera coerente sotto il profilo ordinamentale. Allo stesso modo, non risulta neppure esclusa la possibilità che tra le parti intervenga una definizione contrattuale dell'assetto proprietario del bene, nonché in ordine al ristoro dei danni derivanti dall'occupazione illegittima subita. 17. La P.A. è, dunque, vincolata ad optare tra la soluzione restitutoria e quella formalmente acquisitiva, fatto sempre salvo il risarcimento del danno da occupazione illegittima. Come già anticipato, siffatta impostazione è stata recentemente suggellata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 2 e n. 4 del 2020 che, nel rimarcare la doverosità della funzione ascritta alla P.A. dall'istituto dell'acquisizione sanante, ha precisato che "La fattispecie di cui al predetto art. 42 bis è evidentemente delineata in termini di potere-dovere: non implica certo che l'Amministrazione debba necessariamente procedere all'acquisizione del bene, ma impone che essa eserciti doverosamente il potere di valutare se apprendere il bene definitivamente o restituirlo al soggetto privato, secondo una concezione di potere-dovere, o doverosità di certe funzioni, che è nota da tempo nel tessuto del diritto amministrativo e che discende dai noti principi di imparzialità e buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.)"(cfr. A.P. n. 2/2020). 18. Sulle domande formulate in via alternativa dai ricorrenti il Collegio ha ritenuto opportuno eseguire un approfondimento istruttorio, avvalendosi della consulenza tecnica d'ufficio del geom. Fr. Mu., essendosi reso tra l'altro necessario approfondire, anche alla luce delle contestazioni opposte dalla difesa erariale, alcuni aspetti della CTU espletata dall'ing. Fo. contestati dall'Amministrazione resistente. La CTU redatta dal geom. Mu., con conclusioni pienamente attendibili e congruamente motivate con il riferimento a cognizioni tecniche e specialistiche, ha chiarito quanto segue: a) in risposta al primo e al secondo quesito, il CTU ha innanzitutto verificato senza esitazioni di sorta che ANAS ha realizzato lavori di ampliamento della SS 112, occupando una superficie di mq. 1.633, contrariamente a quanto rilevato nel 1992 dall'Amministrazione resistente in sede di frazionamento della particella n. (omissis) da cui è poi derivata la particella n. (omissis), avente vocazione edificatoria e destinata a zona P.E.E.P. Anticipa il Collegio che ogni disamina sulle preteste risarcitorie e restitutorie avanzate dalla ricorrente prenderà le mosse dalla effettiva consistenza materiale della particella occupata e dalla sua destinazione urbanistica per come rilevate dal CTU; b) quanto al terzo e al quarto quesito, si è già detto ai paragrafi che precedono (§ § .15 e 16); c) sul quinto quesito, previa dettagliata descrizione dei luoghi e valutazione della destinazione urbanistica della zona in cui è stata realizzata l'opera di viabilità pubblica, il CTU ha quantificato il valore economico unitario al mq. delle particelle occupate per giungere agli esiti estimativi indicati a pag. 14 dell'elaborato peritale; d) quanto agli ultimi tre quesiti, il CTU ha poi meticolosamente ricostruito il valore unitario dell'area (Euro 85,22), discostandosi motivatamente dai risultati ottenuti dal precedente CTU per cui: - il valore venale dell'area oggetto di occupazione, comprensivo di interessi e rivalutazione economica, ammonta all'attualità ad Euro 400.677,80 (pari alla sommatoria delle prime tre voci indicate nelle conclusioni a pag. 13 dell'elaborato peritale) al netto della determinazione degli ulteriori importi da riconoscersi a titolo di indennizzo ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, sui quali il Collegio non può in concreto pronunciarsi, trattandosi di questione, come è noto, rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario (ex multis, Cass. Sez. Un. n. 5201/2019, n. 15343/2018; n. 15283/2016; ), con il che l'eccezione di difetto di giurisdizione, richiamata nelle premesse della parte in diritto della presente decisione, deve in parte qua trovare accoglimento; - il risarcimento del danno da occupazione illegittima ragguagliato ai frutti civili ovvero agli interessi legali compensativi computati sul valore del bene dall'aprile 1991 alla data di restituzione dei beni, previa rivalutazione ISTAT, ammonta ad Euro 292.295,59 (400.677,80 - 108.382,00); - la quota di danno spettante a Ch. e Fe. So. quali eredi Do. So., a sua volta avente causa dall'usufruttuaria Io. Ma. sulla parte del cespite caduto in successione dal 30.04.1991 al 23.12.2014 (data della morte dell'usufruttuaria e dell'effettivo consolidamento in capo alla ricorrente Fu. So. ), risulta essere stata separatamente e correttamente calcolata in complessivi Euro 39.472,96, da dividersi per la metà tra i due eredi (Euro 19.736,48). Il tutto come meglio espresso nella consulenza alla quale si rimanda integralmente e che si presta ad essere condivisa, tenuto conto che "Il giudice di merito, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l'obbligo della motivazione con l'indicazione delle fonti del suo convincimento, e non deve necessariamente soffermarsi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte, che, sebbene non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili, senza che possa configurarsi vizio di motivazione, in quanto le critiche di parte, che tendono al riesame degli elementi di giudizio già valutati dal consulente tecnico, si risolvono in mere argomentazioni difensive". (cfr. Cass. Civ, I, 15.11.2021 n. 34210). 19. Alla luce delle risultanze istruttorie, pare evidente come ci si trovi dinanzi ad una occupazione acquisitiva illegittima, con irreversibile trasformazione dei luoghi, nei sensi specificati in CTU e sopra sinteticamente riassunti. Accertato che ANAS sta illegittimamente occupando i fondi di proprietà della sig.ra So. Fu. a far data dall'aprile 1991, di cui la sig.ra Io. Ma. è stata usufruttuaria fino al 23.12.2014, la domanda proposta dalla ricorrente deve, quindi, essere accolta nei termini che seguono: a) in via principale, l'Amministrazione resistente deve essere condannata a restituire il terreno catastalmente distinto al Foglio n. (omissis), part. n. (omissis) occupato per l'estensione di 6.740 mq. come descritto dalla CTU del Geom. Mu., previo ripristino dei luoghi nello stato di fatto originario prima dell'intervento costruttivo; b) l'ANAS, oltre alla restituzione del bene, deve altresì essere condannata a risarcire il danno da occupazione illegittima iniziata nell'aprile 1991 che, configurandosi come un illecito permanente, si è rinnovato, come detto, di giorno in giorno fin da quell'epoca; c) il danno da occupazione illegittima può allora essere quantificato, ad avviso del Collegio, in misura pari al saggio degli interessi legali sul valore del bene, così come quantificati dal CTU (v. § 18 lett. d), da aggiornare annualmente secondo gli indici periodici ISTAT, decorrenti da tale data sino al 31.01.2024 (data dell'ultimo indice ISTAT disponibile rilevato dal CTU). In altri termini, in mancanza di prova specifica da parte dei soggetti danneggiati circa la perdita di frutti o di altre utilità, deve ritenersi che il risarcimento del danno per il mancato godimento di un immobile debba calcolarsi assumendo a valore-base quello di mercato dei beni ed applicando ad esso il tasso di interesse legale, da ritenersi quale presumibile e normale indice di redditività dell'immobile (v. TAR Reggio Calabria, sent. n. 294/2022); Il valore base del terreno, comprensivo di interessi e valutazione monetaria, è dunque di Euro 400.677,80, come ricavato dal CTU (v. pag. 16 elaborato peritale dell'08.04.2024) e deve essere attualizzato anno per anno, con l'utilizzo dell'indice ISTAT e, solo sul relativo risultato, deve essere computato il danno per la perdita della possibilità di utilizzo del bene, calcolato attraverso il tasso di interesse legale, che rappresenta, in sostanza, la commisurazione equitativa dei c.d. frutti civili. La somma così risultante dovrà essere maggiorata degli interessi legali, dalla pubblicazione della sentenza sino alla effettiva corresponsione; d) l'Amministrazione resistente potrà evitare la restituzione con contestuale ripristino dei luoghi optando, nell'esercizio del suo potere discrezionale, per la regolarizzazione postuma della vicenda ablatoria de qua e, pertanto, disporre l'acquisizione dell'immobile ai sensi dell'art. 42 bis T.U. Espropri, avendo cura di porre in essere tutti gli adempimenti previsti dalla succitata norma. Compete, dunque, esclusivamente all'Amministrazione intimata la valutazione, da condursi in base alle risorse economiche disponibili e agli interessi da soddisfare, circa la restituzione del terreno, previa demolizione dell'opera pubblica ivi realizzata, ovvero l'acquisizione dello stesso ai sensi del più volte citato art. 42 bis del DPR n. 327/2001, disponendo in tale ultimo caso l'indennizzo nei termini ivi previsti e sulla scorta dei valori economico-patrimoniali elaborati dal CTU, fatto salvo il risarcimento del danno da occupazione illegittima da liquidarsi alla ricorrente ai sensi della lett. c). La somma così risultante dovrà essere maggiorata degli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza sino al pagamento effettivo. e) tanto nell'ipotesi sub a) quanto nell'ipotesi sub d) l'ANAS va condannata al pagamento di Euro 19.736,48 a favore dei ricorrenti Ch. So. e Fe. So., oltre interessi legali dalla pubblicazione della sentenza sino al pagamento effettivo, non spettando a costoro alcun'altra pretesa patrimoniale a diverso e/o ulteriore titolo. 20. Ciò precisato, il Collegio dispone che gli adempimenti di cui al superiore punto § 19 debbano essere posti in essere da ANAS entro il termine di giorni 120 (centoventi) decorrente dalla notifica della presente sentenza a cura di parte, ovvero dalla comunicazione della stessa. Il Collegio si riserva, altresì, nella sede e con i poteri propri del giudizio di ottemperanza, di valutare la condotta successivamente tenuta dalle parti ai fini dell'eventuale riconoscimento della risarcibilità dei nuovi danni cagionati dall'ulteriore protrarsi dell'illegittima occupazione e per la trasmissione degli atti alla Procura regionale della Corte dei Conti per l'accertamento di eventuali profili di responsabilità contabile, qualora si giunga, nel caso di inerzia delle Amministrazioni convenuta, alla proposizione di un ricorso per ottemperanza. 21. Per le considerazioni che precedono, il ricorso va dichiarato in parte inammissibile sulla domanda relativa alla determinazione e corresponsione dell'indennizzo previsto per l'acquisizione sanante di cui all'art. 42 bis che è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario innanzi al quale la domanda potrà essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 11, secondo comma, c.p.a, mentre per il resto deve essere accolto nei termini sopra indicati. 22. Quanto alla regolazione delle spese di lite, esse seguono la soccombenza e vengono liquidate nella somma indicata in dispositivo. Per ragioni di economia processuale, il Collegio ritiene opportuno procedere nel contesto della presente sentenza anche alla liquidazione del compenso del consulente tecnico d'ufficio, come da questi richiesto con l'istanza depositata l'08.04.2024, con la precisazione che la presente statuizione di liquidazione assume la sostanza di decreto (collegiale) di liquidazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 66, comma 4, e 67, comma 5, c.p.a. e 168 D.P.R. n. 115/2002, ed è, pertanto, separatamente opponibile, ai sensi degli artt. 170 D.P.R. n. 115/2002, sia dal consulente tecnico d'ufficio, sia dalla parte soccombente (cfr. A.P. n. 10/2024). Considerato che i parametri previsti dalla normativa per le prestazioni di consulenza, analisi ed accertamento (cfr. art. 38 D.M. 140/2012) non possono essere esattamente individuati e quantificati, con la conseguenza che bisogna procedere ad una valutazione di carattere equitativo "tenendo particolare conto dell'impegno del professionista e dell'importanza della prestazione", pare congruo al Collegio liquidare in favore del CTU geom. Fr. Mu. il compenso nell'importo di Euro 3.920,00, comprensivo dell'acconto già provvisoriamente disposto a carico della parte ricorrente, oltre agli accessori di legge (CIPAG 5% e IVA 22%). Va, altresì, disposto il rimborso a favore dello stesso consulente d'ufficio di Euro 161,92 per spese necessarie ai fini dell'adempimento dell'incarico. Le spese di consulenza tecnica d'ufficio, come sopra quantificate, vanno definitivamente poste a carico dell'Amministrazione resistente. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, per il resto lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto: - condanna ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione, in favore di parte ricorrente, del terreno di proprietà illegittimamente occupato e meglio descritto al § 19 lett. a) di parte motiva nel termine di giorni 120 (centoventi) decorrente dalla notifica della presente sentenza a cura di parte, ovvero dalla comunicazione della stessa, fatta salva la possibilità per l'Amministrazione resistente di disporre entro lo stesso termine il decreto di acquisizione ex art. 42 bis DPR n. 327/2001, qualora venga ravvisata, sulla base di autonome valutazioni, l'irreversibile destinazione dei beni e la necessità di conservazione delle opere ivi realizzate; - condanna ANAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, in favore della ricorrente Fu. So. ed entro il termine suddetto, delle somme spettanti a titolo di risarcimento dei danni da occupazione illegittima, così come liquidate secondo i criteri specificati al § 18 lett. d) e al § 19 lett. c) di parte motiva, oltre interessi e rivalutazione dalla domanda al soddisfo, detratta la somma spettante iure ereditario ai ricorrenti di cui al punto che segue; - condanna ANAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, entro il termine suddetto al pagamento, in favore dei ricorrenti Ch. e Fe. So. delle somme spettanti a titolo di risarcimento dei danni da occupazione illegittima, così come liquidate secondo i criteri specificati al § 18 lett. d) e § 19 lett. e) di parte motiva, oltre interessi e rivalutazione dalla domanda al soddisfo; - pone le spese della consulenza tecnica d'ufficio definitivamente a carico dell'Amministrazione resistente e liquida il compenso al consulente tecnico d'ufficio, geom. Fr. Mu., nella misura complessiva di Euro 3.920,00 oltre accessori di legge, oltre al rimborso a favore dello stesso consulente di Euro 161,92 per spese necessarie ai fini dell'adempimento dell'incarico. - condanna ANAS s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese del giudizio che liquida in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge, al rimborso del contributo unificato, se versato e dell'acconto al CTU, ove corrisposto. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario Andrea De Col - Primo Referendario, Estensore

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 361 del 2021, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Na. Po. e Gi. Al., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t.; Prefettura di Reggio Calabria, in persona del Prefetto p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia: - dell'informazione antimafia interdittiva ex art. 91 del D.lgs. 159/2011, adottata dalla Prefettura di Reggio Calabria, Ufficio Territoriale del Governo, in data 29.04.2021, Prot. n. 0050261, nei confronti dell'impresa ricorrente; - nonché ove occorrer possa di tutti gli atti ad essa connessi e susseguenti. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Prefettura di Reggio Calabria; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2024 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso tempestivamente notificato e depositato, la società -OMISSIS-, richiedente l'iscrizione nell'elenco della cd. white list di cui al D.P.C.M. 18.04.2013, ha chiesto l'annullamento dell'informazione antimafia prot. n. 0050261 del 29.04.2021, con cui la Prefettura di Reggio Calabria ha espresso, a suo carico, una valutazione interdittiva, ritenendo sussistente un attuale e concreto pericolo di condizionamento da parte delle organizzazioni di 'ndrangheta, avuto particolare riguardo alla cd. cosca -OMISSIS-, operante nella zona sud della città . 1.1. Ciò sulla scorta di un articolato quadro indiziario appresso sintetizzato, siccome desunto dalle note prot. n. Cat. Q2.2/18/CA del 16 giugno 2018 e n. Cat. Q2.2/21/C.A.-21441 del 12 marzo 2021 della Questura di Reggio Calabria e dalla nota prot. n. 09033/38.4 "P" dell'1 aprile 2014 del Comando provinciale Carabinieri di Reggio Calabria, richiamate per relationem nel corpo della gravata interdittiva: a) l'Amministratore Unico della società istante, sig. -OMISSIS- (titolare dell'omonima impresa individuale con sede legale a -OMISSIS- in via -OMISSIS-) già sorvegliato speciale di P.S. e riabilitato, risulta gravato da pregiudizi per gravi reati, tra i quali associazione di tipo mafioso, minaccia e lesioni personali (assolto dal reato di associazione di tipo mafioso per non aver commesso il fatto, giusta sentenza della Corte di Assise di Reggio Calabria del 18.07.2002); b) nelle sopra esposte vicende giudiziarie, l'Amministratore della società istante - le cui quote sociali appartengono, interamente (100%), alla rispettiva moglie, sig.ra -OMISSIS-, Direttore Tecnico dell'impresa interdetta e gravata da pregiudizi penali in tema di armi - è stato imputato in concorso con soggetti di spicco della famiglia di `ndrangheta denominata -OMISSIS-, ovvero il sig. -OMISSIS- (cl. -OMISSIS-); c) inserimento dell'Amministratore Unico in un contesto familiare fortemente controindicato, in quanto: - figlio di -OMISSIS-, nato a Reggio Calabria il (omissis), proposto per la sottoposizione alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale, annoverante pregiudizi per appropriazione indebita, ricettazione, porto e detenzione abusiva di armi, emissione di assegni a vuoto, associazione di tipo mafioso, violazione delle norme sul controllo delle armi, furto aggravato ed altro; - fratello di -OMISSIS-, nato a Reggio Calabria il (omissis), già sorvegliato speciale di P.S., annoverante pregiudizi di polizia per i reati di estorsione, omicidio volontario, associazione di tipo mafioso e porto e detenzione abusiva di armi; - fratello di -OMISSIS-, nato a Reggio Calabria il (omissis) (socio accomandatario dell'impresa "-OMISSIS-" con sede legale ad -OMISSIS-, -OMISSIS-, avente per oggetto sociale la possibilità di acquistare, vendere permutare ed affittare immobili, ovvero acquisire, esercitare e cedere la titolarità dei diritti reali o personali relativi ad immobili) già sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno per la durata di anni tre, giusto decreto n. -OMISSIS- provv. emesso dal Tribunale - Sezione Misure di Prevenzione di Reggio Calabria in data 25 ottobre 2002, successivamente annullato; annoverante, altresì, pregiudizi di polizia per i reati di omicidio volontario, estorsione, associazione di tipo mafioso, porto e detenzione abusiva di armi e mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice; - fratello di -OMISSIS-, nato a Reggio Calabria (omissis), già sottoposto alle misure del divieto e obbligo di dimora, annoverante pregiudizi per ingiuria e violazione di domicilio (aggravato), associazione di tipo mafioso, minaccia atti persecutori, diffamazione, violazione degli obblighi sull'assistenza familiare e divieto di avvicinamento; - cognato di -OMISSIS-, nato a Reggio Calabria il (omissis), annoverante pregiudizi per il reato di concussione in concorso; d) cointeressenze del sig. -OMISSIS-, quale socio accomandante, nell'impresa "-OMISSIS-" con sede legale a -OMISSIS- (VR), attiva nella produzione di prodotti lapidei, articoli da bagno, idraulica ed altro, il cui socio accomandatario è il fratello -OMISSIS-, avente i pregiudizi penali sopra dettagliati; e) controlli con soggetti controindicati, tra i quali: - in data 15.02.2020 alle ore 03.59 nel Comune di (omissis) (AO) nei pressi dell'area tecnica km (omissis), con -OMISSIS-, nato a (omissis) (RC) il (omissis), con pregiudizi per emissione di assegni a vuoto e bancarotta fraudolenta; - in data 30.07.2017, con -OMISSIS-, nato a (omissis) (RC) il (omissis), già sorvegliato speciale di P.S., nuovamente proposto per la sottoposizione alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale di P.S. con l'obbligo di soggiorno nel Comune di residenza e relativo sequestro dei beni (rigettata), già sottoposto all'obbligo di dimora, annoverante pregiudizi per associazione di tipo mafioso e reati contro il patrimonio. 2. Parte ricorrente ha impugnato l'interdittiva in epigrafe indicata, affidando il gravame ai motivi di diritto appresso indicati e raggruppati per censure omogenee. "VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 84, 91, 94 E 95 DEL D.LGS. N. 159/2011. VIOLAZIONE DELL'ART. 3 DELLA L. N. 241/1990. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 24, 41 E 97 COST. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CONTRADDITTORIETA' ILLOGICITA' E DIFETTO DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ERRONEITA' E DIFETTO DEI PRESUPPOSTI, SVIAMENTO DI POTERE - MANIFESTA INGIUSTIZIA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITA' AMMINISTRATIVA"; Il quadro indiziario sotteso all'impugnata interdittiva non sarebbe idoneo a supportare il giudizio probabilistico circa l'esistenza di un attuale e concreto pericolo di condizionamento mafioso a carico della società -OMISSIS-, la cui gestione sarebbe improntata alla legalità, tanto da essere stata - al pari dei coniugi -OMISSIS---OMISSIS- - vittima di reiterate condotte di reato, regolarmente e tempestivamente denunciate alle autorità di polizia. Tali atti delittuosi non si sarebbero verosimilmente verificati ove la società fosse effettivamente condizionabile dalle locali consorterie di 'ndrangheta. Il quadro indiziario ruoterebbe intorno alla figura dell'Amministratore Unico sig. -OMISSIS- e sarebbe essenzialmente costituito: - dai pregiudizi penali di quest'ultimo, dei quali la Prefettura avrebbe travisato la sintomaticità, ai fini interdittivi, in ragione tanto della risalenza nel tempo delle condotte ascritte (un trentennio addietro) quanto dei relativi esiti liberatori, essendo stato il sig. -OMISSIS- sia assolto, per non aver commesso il fatto, dall'imputazione di associazione a delinquere di stampo mafioso che riabilitato avuto riguardo alle residue imputazioni; - da non meglio circostanziati controlli di polizia - successivamente confutati a valle della produzione, da parte della difesa erariale, delle informazioni di polizia sottese all'interdittiva - verosimilmente riguardanti il sig. -OMISSIS-, ex dipendente della società, i cui contatti sarebbero dipesi, esclusivamente, da esigenze lavorative non più esistenti, ed un altro individuo, dall'identità imprecisata, asseritamente "controllato" in circostanze temporali ritenute erronee giacché, in data 30.07.2017, il sig. -OMISSIS- sarebbe stato impegnato, unitamente alla propria famiglia, al raduno delle famiglie dei ragazzi scout, partecipanti al campo estivo organizzato dalla parrocchia in località Gambarie di Reggio Calabria; - dai meri legami parentali intercorrenti con il padre -OMISSIS-, defunto nel lontano 2013, oltre che con i fratelli -OMISSIS- e -OMISSIS- i quali, essendo titolari di due autonome e distinte attività imprenditoriali (rispettivamente "-OMISSIS-" e "-OMISSIS-), aventi sede in provincia di Verona, non potrebbero in alcun modo interferire con l'impresa esercitata dalla società ricorrente. Peraltro, i rapporti personali con il fratello -OMISSIS-, al pari di quelli intercorrenti con il fratello -OMISSIS-, si sarebbero radicalmente interrotti da oltre un ventennio, stante la contesa giudiziale dei diritti successori conseguenti al decesso della madre. Tale circostanza escluderebbe in radice ogni possibile pericolo di condizionamento di questi ultimi nell'attività dell'impresa ingiustamente interdetta. Anche il mero legame parentale intercorrente tra il sig. -OMISSIS- ed il cognato sig. -OMISSIS- sarebbe privo di significatività ai fini interdittivi, considerata l'inesistenza di qualsivoglia rapporto personale tra gli stessi, di fatto interrottosi nel 2013, a seguito della morte del sig. -OMISSIS-, padre del primo. Il precedente penale, sia pure in materia di armi, addebitato alla sig.ra -OMISSIS-, detentrice della totalità delle quote sociali, tenuto conto del carattere isolato dello stesso e della genericità del relativo addebito, non sarebbe parimenti idoneo a supportare la valutazione prognostica in contestazione. Quest'ultima sarebbe stata, dunque, formulata dalla Prefettura di Reggio Calabria a valle di una istruttoria deficitaria ed incompleta, per come desumibile dall'erroneità dell'addebito, a carico del sig. -OMISSIS-, di un procedimento penale in tema di lesioni personali di competenza del G.I.P. anziché del Giudice di Pace, occasionato da una lite intercorsa tra i fratelli -OMISSIS-, ritenuta non significativa ai fini della prevenzione antimafia. - "VIOLAZIONE DELL'ART. 32 DEL D.L. N. 90/2014 (CONV. CON L. N. 114/2014). VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 89-91-94 E 95 DEL D.LGS. N. 159/2011. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 24-41 E 97 DELLA COST. VIOLAZIONE DEL PROTOCOLLO DI INTESA DEL 14.7.2014 ANAC-MINISTERO DELL'INTERNO E DELLE LINEE GUIDA DEL 15.7.2014 E DEL 27.1.2015. VIOLAZIONE DELL'ART.14 E DEL PROTOCOLLO NUM. 12 ART. 1 DELLA C.E.D.U. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 17 E 18 DELLA C.E.D.U. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CONTRADDITTORIETA' ILLOGICITA' E POTERE PER DIFETTO MOTIVAZIONALE, TRAVISAMENTO DI ATTI E FATTI, ERRONEITA' E DIFETTO DEI PRESUPPOSTI; SVIAMENTO DI POTERE - ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA INGIUSTIZIA - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITA' AMMINISTRATIVA"; Al fine di scongiurare il contestato pericolo di infiltrazione mafiosa la Prefettura, in ragione del principio di proporzionalità, avrebbe semmai potuto adottare una misura più attenuata, consistente nella nomina di uno o più esperti con compiti di monitoraggio e sostegno all'impresa, per come previsto dall'art. 32 del D.L. n. 90/2014. L'esercizio del potere interdittivo in contestazione si porrebbe, inoltre, in contrasto con il diritto dell'Unione Europea, avuto particolare riguardo all'art. 14 del Protocollo numero 12, art. 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU), oltre che con i principi costituzionali di ragionevolezza e di proporzionalità, essendo oltre misura sacrificata la libertà di impresa. 3. Il Ministero dell'Interno e la Prefettura di Reggio Calabria, inizialmente costituiti con memoria di mera forma corredata da corposa produzione documentale, nel prosieguo del giudizio, hanno resistito al gravame mediante articolate deduzioni difensive, chiedendone il rigetto. 4. Con ordinanza n. 216 del 30.07.2021, non impugnata, il Tribunale ha rigettato l'istanza cautelare. 5. In data 4.06.2024, la difesa erariale ha documentato l'ammissione della società ricorrente alla misura del controllo giudiziario di cui all'art 34 bis commi 6 e 7 D.lgs. n. 159/2011, giusto decreto del Tribunale di Reggio Calabria, Misure di Prevenzione del 28.01.2022. 6. Con memoria depositata in data 14.06.2024 e successiva memoria di replica del 26.06.2024, parte ricorrente ha conclusivamente ribadito le proprie ragioni, valorizzando l'ammissione al controllo giudiziario di cui all'art. 34 bis D.lgs. n. 159/2011 nonché il positivo svolgimento dello stesso quali sopravvenienze ritenute idonee a disvelare l'insussistenza ab imis dei presupposti per l'esercizio del potere interdittivo in contestazione. La società istante ha, inoltre, diffusamente ribadito l'inconferenza degli unici due contatti addebitati quale sintomo di condizionabilità mafiosa, all'uopo deducendo come il sig. -OMISSIS-, con il quale l'Amministratore Unico sarebbe stato notato nel luglio del 2017, gestirebbe un'impresa iscritta nella cd. white list, oltre ad essere titolare di licenza di porto d'armi. 7. In occasione della pubblica udienza del 17 luglio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione. 8. Preliminarmente, il Collegio rileva l'intempestività, per violazione dei termini di cui all'art. 73 comma 1 c.p.a., della documentazione posta a corredo della memoria di replica depositata il 26.06.2024. 9. Nel merito, il ricorso è infondato e, come tale, merita di essere rigettato. 10. L'apprezzamento dell'infondatezza del gravame passa dalla preliminare considerazione secondo cui, per come evincibile dall'articolato normativo di cui agli artt. 84 e ss. D.lgs. n. 159/2011, l'informativa antimafia si traduce in una valutazione altamente discrezionale, operata dal Prefetto, circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, tendente a condizionare le scelte e gli indirizzi dell'imprenditore, esercente l'impresa tanto in forma individuale quanto in forma societaria, desumibile non soltanto dall'analisi della situazione "personale" di chi svolge l'attività ma anche dal coacervo degli elementi istruttori acquisiti i quali, complessivamente e non anche atomisticamente considerati, appaiono idonei a supportare la prognosi di permeabilità a condizionamenti, anche soltanto passivi, della criminalità organizzata. Ed invero, giusta il disposto di cui alla lettera d), comma 4 dell'art. 84 citato D.lgs., le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all'adozione dell'informazione antimafia interdittiva sono desunte anche dai più complessivi accertamenti disposti dal prefetto, il quale può avvalersi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell'Interno. Inoltre, in base all'art. 91, commi 5 e 6 D.lgs. n. 159/2011: - "Il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell'impresa" (comma 5); - "Il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all'attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall'accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall'articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all'articolo 92, rilascia l'informazione antimafia interdittiva" (comma 6). Si tratta, in buona sostanza, di una misura preventiva, volta a garantire un ruolo di massima anticipazione all'azione di prevenzione in ordine ai pericoli di inquinamento mafioso e, come tale, prescinde dalla dimostrazione, da parte della Prefettura, di una effettiva e concreta interferenza della 'ndrangheta nell'attività dell'impresa interdetta. 10.1. Ne consegue, ai fini della legittimità dell'interdittiva, la necessità di un quadro indiziario idoneo, secondo il noto criterio del "più probabile che non", a supportare un ragionevole convincimento sulla sussistenza di un condizionamento mafioso, non richiedendosi la prova di un fatto concreto, quale l'esistenza di una effettiva ed attuale cointeressenza economica dell'associazione mafiosa nell'attività di impresa, ma soltanto la presenza di una serie di riscontri sintomatici, in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento/condizionamento, anche soggiacente, da parte della criminalità organizzata. Di tale valutazione discrezionale il Prefetto è tenuto a dare conto mediante la predisposizione, anche per relationem agli atti istruttori, di un congruo impianto motivazionale, necessario alla verifica giurisdizionale circa la non manifesta illogicità e ragionevolezza della valutazione inferenziale dallo stesso operata. Quanto sopra trova riscontro in quel consolidato orientamento, anche della giurisprudenza di secondo grado, secondo cui "In sede di impugnazione di una interdittiva antimafia il giudice amministrativo è chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull'esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l'esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l'autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame; il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una "pena del sospetto" e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l'esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio" (così Consiglio di Stato sez. III, 02/11/2020, n. 6740; v. anche Cons. Stato sez. III, 14 luglio 2020 n. 4548). 11. Il giudice amministrativo è, dunque, chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull'esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l'esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l'autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame. Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una "pena del sospetto" e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l'esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio (cfr. Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758). 12. Quanto ai cd. vincoli parentali, la giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, è univoca nell'affermare che gli stessi possono supportare il giudizio prognostico circa il pericolo di infiltrazione mafiosa, eventualmente di natura soggiacente, a carico dell'impresa, a condizione - come chiarito dalla Corte costituzionale n. 57 del 26 marzo 2020 - che il vincolo, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del "più probabile che non", che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regì a clanica (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto con il proprio congiunto. Nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all'interno della famiglia si può verificare una "influenza reciproca" di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch'egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della "famiglia" (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13/07/2023, n. 615; 08/11/2021, n. 863; Cons. Stato, sez. III, 29.05.2023, n. 5227; 19.12.2018 n. 715; 17.02.2018, n. 820). 13. Tanto premesso in linea di principio e venendo al caso in esame, giova, innanzitutto, premettere la sostanziale riconducibilità dell'attività dell'impresa ricorrente in capo alla famiglia del sig. -OMISSIS- giacché quest'ultimo ne è l'Amministratore Unico e la rispettiva moglie, sig.ra -OMISSIS-, detiene il 100% delle quote sociali. Stante la matrice essenzialmente "familiare", ancorché esercitata in forma societaria, dell'impresa interdetta, il giudizio prognostico operato dalla Prefettura di Reggio Calabria appare immune dalle censure prospettate in ricorso in quanto supportato da specifiche e puntuali circostanze di fatto le quali, complessivamente considerate, risultano logicamente e ragionevolmente sintomatiche - in applicazione del noto criterio del cd. più probabile che non - dell'attuale e concreto pericolo che la società ricorrente sia condizionabile dalle cosche di 'ndrangheta operanti nel territorio reggino, avuto specifico riguardo alla cosca -OMISSIS-. Ciò tenuto conto della peculiarità del contesto socio-economico di riferimento nonché del ruolo cardine assunto dai legami familiari nell'archetipo della cd. cosca di 'ndrangheta. 14. L'informativa antimafia dà, infatti, conto dell'inserimento del sig. -OMISSIS- in un contesto familiare d'origine fortemente controindicato in quanto tanto quest'ultimo quanto il defunto padre ed i fratelli -OMISSIS- e -OMISSIS- sono stati interessati da procedimenti penali per reati associativi di stampo mafioso avuto specifico riguardo all'attività della cd. cosca -OMISSIS-, attiva nella zona sud di Reggio Calabria. In particolare, nell'ambito del procedimento penale n. -OMISSIS- R.G.N.R. D.D.A., scaturito dall'operazione di polizia denominata -OMISSIS-, il sig. -OMISSIS- ed i fratelli -OMISSIS- e -OMISSIS- sono stati imputati, in concorso, tra gli altri, con il sig. -OMISSIS-, ritenuto elemento di vertice dell'omonima cosca, proprio dei gravi reati summenzionati. Vero è che il procedimento penale in questione si è concluso in senso favorevole al sig. -OMISSIS-, per come è stato precisato nel corpo del provvedimento impugnato (così come è vero che anche gli altri procedimenti penali che hanno interessato il sig. -OMISSIS- si sono definiti positivamente, anche per effetto della concessa riabilitazione, residuando comunque in capo a quest'ultimo pendenze in tema di delitti contro la persona, il cui disvalore non può ritenersi attenuato in ragione del contesto familiare nell'ambito del quale sarebbero state commesse le condotte ascritte). Tuttavia, gli elementi istruttori emersi nell'ambito di un procedimento penale, pur non assurgendo al rango di prova della responsabilità penale degli imputati, ben possono supportare una valutazione interdittiva antimafia ove, come nella specie, idonei a disvelare la significativa vicinanza dei soggetti coinvolti ad ambienti di 'ndrangheta. Ciò in un'ottica di prevenzione antimafia e, quindi, in coerenza con la ratio dell'informativa di cui all'art. 84 D.lgs. n. 159/2011 quale strumento di tutela avanzata nei confronti del fenomeno della criminalità organizzata che prescinde dall'accertamento di eventuali responsabilità penali (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24.04.2024, n. 311). 14.1. Orbene, dalla lettura della sentenza n. 5 del 2002 della Sezione della Corte di Assise di Reggio Calabria, prodotta in copia dalla difesa erariale, si evince innanzitutto come il sig. -OMISSIS-, indagato, rinviato a giudizio e condannato in primo grado perché ritenuto intraneo alla cosca -OMISSIS- sia stato assolto in appello da tale imputazione "solo ai sensi del secondo comma dell'art. 530 c.p.p." ovvero per insufficienza di prove (così si legge a pag. 9 della sentenza in atti). Inoltre, quanto alla residua imputazione - relativa al delitto previsto e punito dagli artt. 110 e 610 cpv. c.p. e 7 L. n. 203/91, secondo cui il sig. -OMISSIS-, in concorso con il sig. -OMISSIS-, oltre che con il sig. -OMISSIS- (vertice dell'omonima cosca), avrebbe costretto i sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-, con minacce insite nella condizione di correi affiliati al gruppo mafioso dei -OMISSIS-, ad affidare i lavori di ristrutturazione ed ammodernamento dei locali del loro esercizio commerciale alla ditta di -OMISSIS- - la Corte di Assise ha così statuito: "Il quadro indiziario finora delineato, se si presenta (prima facie) dotato di una forza suggestiva di tutto rispetto, tanto è vero che ha portato alla condanna di entrambi gli imputati nel precedente giudizio di primo grado ed ha, inoltre, indotto la stessa Corte d'Appello ad affermare (incidenter tantum) che "... il loro ruolo è quello di compiacenti intestatari, mercé la loro qualità di affiliati (-OMISSIS-) o contigui alla consorteria (-OMISSIS-), di titoli relativi a somme percepite dal -OMISSIS-...", non sembra però - a parere di questo decidente - tale da integrare quanto richiesto dal secondo comma dell'art. 192 c.p.p.". (così si legge a pag. 11 della sentenza in atti). Anche in relazione alla suddetta residua e grave imputazione, il sig. -OMISSIS- è stato, dunque, sì assolto con la formula per non aver commesso il fatto ma sempre ai sensi del secondo comma dell'art. 530 c.p. (ovvero per insufficienza di prove). 15. Ebbene, il quadro indiziario complessivamente desumibile da tutto il procedimento penale n. -OMISSIS- R.G.N.R. D.D.A., pur riguardando condotte risalenti nel tempo, tenuto conto della relativa "pesantezza" - in termini di significatività - risulta correttamente valorizzato dalla Prefettura di Reggio Calabria unitamente ad altri elementi istruttori puntualmente esplicitati nel corpo dell'interdittiva, siccome disvelanti la permeabilità, secondo il noto criterio probabilistico sopra citato, dell'impresa ricorrente, anche in forma soggiacente, rispetto alle consorterie di 'ndrangheta. Ci si riferisce, in particolare, sia al contesto familiare d'origine del sig. -OMISSIS-, i cui fratelli -OMISSIS- e -OMISSIS- (ma anche il fratello -OMISSIS-) risultano essere stati imputati per associazione a delinquere di stampo mafioso avuto riguardo a contestate affiliazioni alla cosca di 'ndrangheta -OMISSIS-, che alle cointeressenze economiche esistenti tra i fratelli -OMISSIS- e -OMISSIS-. Ed invero, il responsabile della gestione della società interdetta è anche socio accomandante della "-OMISSIS-", attiva nel peculiare settore della produzione di prodotti lapidei ed amministrata dal fratello -OMISSIS-, già sorvegliato speciale di P.S., annoverante pregiudizi per estorsione, omicidio volontario, associazione di tipo mafioso, porto e detenzione abusiva di armi. 16. In disparte, quindi, la sporadicità ed equivocabilità dei controlli di polizia ascritti all'Amministratore unico della ricorrente e pur volendo considerare privo di significatività l'isolata contestazione in materia di armi ascritta alla sig.ra -OMISSIS-, socio unico, la sostanziale vicinanza, ancorché penalmente irrilevante, della famiglia -OMISSIS- ad ambienti di 'ndrangheta - desunta da tutto il compendio istruttorio del procedimento penale denominato -OMISSIS- - e le cointeressenze economiche intercorrenti tra i fratelli -OMISSIS- e -OMISSIS- risultano correttamente considerate, in assenza di profili di manifesta illogicità ed irragionevolezza, quali probabili veicoli di condizionamento, anche soggiacente, da parte delle associazioni criminali operanti nel territorio cittadino. Ciò, lo si ribadisce, tenuto conto della matrice sostanzialmente familiare dell'impresa interdetta e del peculiare contesto socio-economico di riferimento, in un'ottica di prevenzione da probabili infiltrazioni mafiose a carico della società ricorrente. Da qui l'irrilevanza, ai fini di causa, delle doverose denunce da quest'ultima sporte avuto riguardo ai fatti delittuosi che l'hanno, nel tempo, interessata. Il quadro indiziario complessivamente posto a base della gravata informativa è, dunque, idoneo a supportare, in modo logico e ragionevole, la valutazione interdittiva espressa nei confronti della società istante (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, n. 863/2021). 17. Siffatto quadro indiziario non può, peraltro, ritenersi indebolito dalle valutazioni, necessariamente postume, operate dal Tribunale di Reggio Calabria in sede di ammissione dell'impresa al controllo giudiziario di cui all'art. 34 bis D.lgs. n. 159/2001. 18. Le considerazioni operate in sede di controllo giudiziario non sono, peraltro, decisive ai fini del sindacato di legittimità dell'interdittiva antimafia in contestazione. Le due misure - quella dell'informazione ex art. 91 D.lgs. n. 159/2011 e quella del controllo giudiziario ex art. 34 bis citato D.lgs. - operano, infatti, su piani totalmente differenti. Ed invero il controllo giudiziario, pur presupponendo una preesistente valutazione prefettizia circa la sussistenza del pericolo di infiltrazione mafiosa che sia stata già assoggettata al vaglio del Tribunale Amministrativo, persegue finalità "dinamiche", avendo l'obiettivo di assicurare il risanamento dell'impresa, nella peculiare ipotesi in cui l'agevolazione sia occasionale e vi siano, pro futuro, concrete possibilità che l'azienda compia un fruttuoso cammino verso il riallineamento con il contesto economico sano, anche avvalendosi di controlli e sollecitazioni. Viceversa, la misura amministrativa della informativa antimafia di cui all'art. 91 D.lgs. n. 159/2011 "svolge la sua funzione preventiva rispetto alla penetrazione nell'economia delle organizzazioni di stampo mafioso di tipo "statico", e cioè sulla base di accertamenti di competenza dell'autorità prefettizia rivolti al passato" (così Adunanza Plenaria n. 7/2023). La valutazione prefettizia circa l'esistenza del pericolo di infiltrazione mafiosa, pur costituendo, in presenza di una agevolazione di natura occasionale, il presupposto per l'attivazione del controllo giudiziario di cui all'art. 34 bis D.lgs. n. 159/2011, persegue finalità diverse che non sono quelle di risanamento dell'impresa interdetta bensì di stretta prevenzione dal rischio di infiltrazione mafiosa (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24.01.2024, n. 68; T.A.R. Napoli, sez. I, 29/04/2020, n. 1589). Per come più volte ribadito, "L'ammissione al controllo giudiziario, così come eventuali misure di "self-cleaning" assunte dall'impresa interdetta, vanno valutate alla stregua di fatti successivi, utili ai fini di un riesame, ma inidonei di per sé a produrre una condizione di illegittimità sopravvenuta dell'informativa antimafia già adottata. Difatti la suddetta misura di prevenzione patrimoniale non costituisce un superamento dell'interdittiva ma, sul presupposto dell'occasionalità della agevolazione, si proietta funzionalmente verso una "autodepurazione" dell'impresa da infiltrazioni criminali" (così T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 8.01.2024, n. 21; cfr. anche 24.01.2024, n. 68; 16/03/2023, n. 242). 19. Fuori fuoco si appalesa, inoltre, la censura relativa alla pretesa violazione della disposizione di cui all'art. 32 comma 10 del D.L. n. 90/2014. Ed invero, le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese ivi previste presuppongono non soltanto l'adozione, da parte del Prefetto, di una legittima informazione antimafia interdittiva - e, quindi, l'esistenza di un effettivo pericolo di condizionamento mafioso a carico dell'impresa interdetta - ma anche l'urgente necessità, nella specie inesistente, di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali. 20. Quanto, infine, alla pretesa violazione dei principi euro-unitari e costituzionali di proporzionalità, ragionevolezza e libertà di impresa, è sufficiente rinviare alla costante giurisprudenza della Sezione secondo cui l'attuale assetto ordinamentale in materia di interdittive antimafia risponde, per quanto di interesse, a principi di legalità e proporzionalità, come ribadito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 57/2020 alle cui argomentazioni si rinvia (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 05/12/2023, n. 859) Ci si può in questa sede limitare ad osservare come la Consulta, con la summenzionata sentenza, abbia dichiarato la legittimità della normativa concernente l'informazione interdittiva antimafia in una necessaria prospettiva anticipatoria della difesa della legalità - essendo tesa a prevenire, a valle di un giudizio prognostico ed indiziario, possibili sbocchi illegali dell'infiltrazione mafiosa - a condizione che sia garantita, come nella specie deve ritenersi essere stato, l'equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, ovvero la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale dall'altro. Uno degli strumenti necessari ad assicurare siffatta equilibrata ponderazione coincide con il "carattere provvisorio della misura", sancito dall'art. 86 comma 2 D.lgs. n. 159/2011, cui fa da contraltare l'obbligo della Prefettura di provvedere all'aggiornamento degli elementi posti a base della stessa, per come espressamente previsto dal successivo art. 91, comma 5 (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8.03.2024, n. 185). 21. In conclusione, il ricorso è infondato, e, come tale, deve essere rigettato. 22. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Ministero dell'Interno, della complessiva somma di Euro 1.500,00 a titolo di spese di lite, oltre accessori di legge. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle persone fisiche e giuridiche citate nella sentenza. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Roberta Mazzulla - Primo Referendario, Estensore Alberto Romeo - Primo Referendario

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 225 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal sig. -OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avv. Vi Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); Questore di Reggio Calabria, non costituito in giudizio; per l'annullamento per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - del processo verbale della seduta del 30.11.2022, inviato al ricorrente a mezzo nota prot. n. -OMISSIS- del 19.01.2023, notificata in data 8.02.2023, con cui il Consiglio per le ricompense per meriti straordinari e speciali ha reso parere non favorevole alla proposta di promozione per merito straordinario nei confronti del ricorrente, ritenendo più adeguato il conferimento premiale dell'encomio solenne; per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 29.6.2023: - del Decreto del Capo della Polizia di Stato del 24.03.2023 n. -OMISSIS- con cui è stata rigettata la proposta di promozione per merito straordinario nei confronti del ricorrente, al quale è stato contestualmente conferito l'encomio solenne; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2024 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso notificato in data 4.04.2023 e depositato in data 24.04.2023, il ricorrente ha premesso di avere partecipato, quale assistente capo della Polizia di Stato in servizio presso la Questura di Reggio Calabria, all'articolata operazione di polizia giudiziaria, denominata "-OMISSIS- -OMISSIS-", compendiata nell'informativa di reato, depositata il 30 giugno 2018, relativa all'omicidio di -OMISSIS-e al tentato omicidio di -OMISSIS-, avvenuto, nella notte del 16 marzo 2018, all'interno del Torrente sito nella frazione di -OMISSIS- del Comune di Reggio Calabria. Il compendio istruttorio in questione determinava la Direzione Distrettuale Antimafia di Reggio Calabria all'esecuzione del provvedimento di fermo di indiziato di delitto n. -OMISSIS-. - D.D.A. nei confronti di -OMISSIS-, avuto riguardo a gravi reati quali omicidio, associazione a delinquere di stampo mafioso, in materia di armi e contro il patrimonio. 1.2 Sulla base delle suddette indagini, minuziose ed articolate, il personale della Terza Sezione Reati contro la persona della Squadra Mobile, tra cui l'odierno ricorrente, lavorando giorno e notte senza soluzione di continuità, riusciva a far luce non soltanto sui delitti verificatisi in data 16.03.2018 ma anche a scongiurare e prevenire la consumazione di altri delitti della stessa specie in quanto, nel corso dell'attività d'indagine, veniva alla luce un emergente gruppo mafioso, aderente alla 'ndrangheta, dedito alla consumazione di delitti contro la persona e contro il patrimonio mediante l'utilizzo di armi che quotidianamente erano nella disponibilità degli indagati. In assenza di elementi tecnici e testimoniali conducenti all'immediata soluzione del caso, veniva, dunque, posta in essere un'imponente attività di acquisizione delle immagini riprese da circa settanta impianti di videosorveglianza, per un totale di diverse centinaia di ore di filmati, analizzate dagli inquirenti. 1.3 In particolare, il ricorrente unitamente ad altri tre colleghi, e specificamente il vice ispettore-OMISSIS- l'ispettore capo-OMISSIS- e l'assistente capo coordinatore -OMISSIS-, per diverse notti consecutive facevano accesso ad un fondo rustico in cui erano state rinvenute armi - successivamente sequestrate - al fine di collocare dispositivi di intercettazione ambientale e di videoregistrazione utili al completo monitoraggio del sito, esponendosi a grave pericolo di vita, visto il contesto criminale cui questi erano costretti a lavorare. 1.4 La straordinarietà dell'attività investigativa in questione induceva il Questore di Reggio Calabria, in data 28.09.2018, a proporre il ricorrente - unitamente ai colleghi sopra menzionati - per l'attribuzione del riconoscimento della promozione per merito straordinario, ai sensi degli artt. 72 e 75 D.P.R. n. 335/82. Ciò in considerazione della straordinaria professionalità e dell'alto senso del dovere dimostrati dal ricorrente il quale, nel corso dell'attività investigativa in questione, sarebbe andato oltre all'ordinaria attività . In particolare, secondo quanto riferito nella corposa relazione predisposta dal Questore "L'Ass. Capo -OMISSIS- si è distinto, in particolare, per le singolari capacità professionali, evidenziando uno straordinario acume investigativo, in quanto dopo aver analizzato le immagini riprese da circa settanta impianti di video sorveglianza riusciva a ricostruire i momenti cruciali dell'omicidio-OMISSIS- e del tentato omicidio -OMISSIS- e a circoscrivere la zona in cui cercare l'-OMISSIS-utilizzata dal killer, successivamente individuata, attraverso mirati servizi notturni sul territorio, in quella targata -OMISSIS-n uso esclusivo a -OMISSIS- Lo straordinario acume investigativo mostrato nel corso dell'analisi degli impianti di videosorveglianza dall'-OMISSIS-, caratterizzava altresì la successiva attività di analisi svolta dal dipendente sui dati rilevati dal GPS predisposto sull'autovettura del killer, portando alla luce ulteriori e successivi eventi delittuosi consumati dal gruppo -OMISSIS-mediante l'utilizzo di armi da fuoco tutti tesi ad affermare la loro egemonia sul territorio. Nel corso della brillante operazione di Polizia Giudiziaria l'Ass. Capo -OMISSIS-offriva un contributo determinante e una non comune disponibilità verso il lavoro - che si protraeva ininterrottamente per alcuni mesi, in particolare nelle ore notturne, a discapito degli affetti familiari - pur di individuare e catturare gli autori dell'omicidio-OMISSIS-, del tentato omicidio -OMISSIS-, nonché tutti gli appartenenti al sodalizio criminoso. Nelle circostanze come sopra descritte, l'Ass. Capo -OMISSIS- pur consapevole dell'elevatissimo rischio di un conflitto a fuoco al quale ogni notte si stava esponendo, facendo accesso al buio per diverse ore insieme ad altri componenti della Squadra Omicidi all'interno delle basi logistiche utilizzate dal gruppo -OMISSIS-pur di rinvenire e sequestrare le armi con le quali ogni notte il gruppo poneva in essere azioni di fuoco nel Quartiere di -OMISSIS-, non esitava ad esprimere tutta la sua professionalità e lo spirito di sacrificio, fornendo un preziosissimo contributo all'intera Squadra sui luoghi e supportando i tecnici delle ditte per l'installazione delle adeguate apparecchiature volte a monitorare gli spostamenti del gruppo -OMISSIS-. Con diversi accessi in luoghi ad alta densità criminale, per più giorni, l'Ass. Capo -OMISSIS- garantiva il buon esito dei servizi che hanno condotto al sequestro di alcune armi, avvenuto la notte del 19 giugno u.s., a rischio della sua stessa incolumità pur di prevenire la consumazione di ulteriori gravissimi reati contro la persona. Il coraggio dimostrato a fronte dei pericoli corsi e l'alto senso del dovere, ha reso possibile la proficuità dei servizi con il raggiungimento dell'importante risultato di polizia giudiziaria che "veniva condotta con eccezionale capacità . Infatti, l'operatore dimostrava di effettuare delle decisioni nell'ambito della discrezionalità propria della qualifica posseduta, pur tuttavia dando prova di avere le doti necessarie per bene adempiere alle funzioni della qualifica superiore. Qualora premiato con la qualifica superiore, l'Ass. C. -OMISSIS-fornirebbe ulteriori eccezionali contributi per la Polizia di Stato." (cfr. scheda personale a firma del -OMISSIS- in atti)". Gli altri colleghi del ricorrente partecipanti alla medesima operazione, esercenti attività investigativa significativa ma non straordinaria, venivano, invece, proposti dal Questore per l'assegnazione di premialità inferiori quali l'encomio solenne, l'encomio e la lode. 2. Il Consiglio per le ricompense per meriti straordinari e speciali, in occasione della seduta del 30.11.2022, rendeva parere non favorevole rispetto alla proposta in questione riguardante il ricorrente - oltre che i colleghi-OMISSIS--OMISSIS- e -OMISSIS- - ritenendo più adeguato il conferimento premiale dell'encomio solenne. 3. Il parere in questione è stato, dunque, impugnato con il ricorso principale, affidato ad un unico articolato motivo di diritto. Ad avviso del ricorrente, il parere sarebbe affetto da grave deficit istruttorio e motivazionale non avendo il Consiglio chiarito le ragioni - ritenute nelle specie insussistenti - di non condivisibilità delle puntuali indicazioni del Questore, il quale avrebbe proposto il ricorrente per il conferimento della promozione per merito straordinario differenziandone l'attività investigativa rispetto a quella svolta dagli altri partecipanti all'indagine (proposti, invece, per l'encomio solenne, l'encomio e la lode), avuto riguardo agli specifici parametri appresso indicati: 1). Operazione di particolare importanza; 2. Grave pericolo di vita; 3. Contributo determinante all'esito dell'operazione; 4. Condizione di tempo e di luogo; 5. Metodologie adottate; 6. Qualità personali e professionali sintomatiche della capacità di assolvere alle funzioni connesse alla qualifica superiore. In nessuna parte del verbale sarebbe presente una qualsivoglia motivazione che possa, anche sinteticamente, esplicitare le ragioni per cui l'amministrazione abbia ritenuto doversi discostare dalla proposta del Questore motivatamente avanzata nell'interesse del sig. -OMISSIS-optando, invece, per il riconoscimento dell'encomio solenne. Il parere de quo sarebbe affetto, peraltro, da intima contraddittorietà, disparità di trattamento ed illogicità ed irragionevolezza manifesti. A fronte della suddetta differenziazione circa l'attività investigativa in concreto svolta dai vari partecipanti all'operazione di Polizia in evidenza, il Consiglio per le ricompense, proponendo la premialità alternativa dell'encomio solenne (in luogo della promozione per meriti speciali), avrebbe apoditticamente parificato l'attività del ricorrente a quella di altri colleghi, esercenti significativa ma ordinaria attività di indagine. Ne sarebbe conseguito, da parte del Consiglio, un illogico ed irragionevole livellamento della diversificata e complessa attività investigativa svolta, con modalità e responsabilità differenti, dai diversi partecipanti all'operazione di polizia denominata -OMISSIS- -OMISSIS-. 4. Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 29.06.2023, il ricorrente ha impugnato il Decreto del 24.03.2023 n. -OMISSIS- con cui il Capo della Polizia di Stato, visto il parere del Consiglio per le ricompense per meriti straordinari del 30.11.2022 nonché il conforme parere del 2.12.2022, reso dalla Commissione per il personale del ruolo dei Sovrintendenti della Polizia di Stato, di cui all'art. 69 D.P.R. n. 335/1982, ha rigettato la proposta di conferimento della promozione per merito straordinario formulata dal Questore di Reggio Calabria nei confronti del ricorrente, al quale è stato conferito l'encomio solenne. 5. Ad avviso del ricorrente, il decreto in parola, siccome di mero recepimento, per relationem, del parere del Consiglio per le ricompense per meriti straordinari del 30.11.2022 e del conforme parere del Commissione per il personale del ruolo dei Sovrintendenti della Polizia di Stato, sarebbe affetto dagli stessi vizi di legittimità posti a base del gravame principale (deficit di istruttoria e motivazione; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, incoerenza ed irragionevolezza manifeste). 6. Il Ministero dell'Interno si è costituito con memoria di mera forma. 7. In occasione della pubblica udienza del 26 giugno 2024 la causa è stata trattenuta in decisione. 8. Il ricorso è fondato e, come tale, deve essere accolto. 9. L'apprezzamento della fondatezza del gravame passa dalla necessaria ricognizione della normativa di riferimento in tema di ricompense attribuibili al personale della Polizia di Stato per meriti straordinari e speciali, per come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione. 10. Soccorrono, in proposito, le disposizioni di cui agli articoli: - 72 D.P.R. N. 335/82 secondo cui "La promozione alla qualifica superiore può essere conferita anche per merito straordinario agli assistenti capo, ai vice sovrintendenti e ai sovrintendenti, i quali, nell'esercizio delle loro funzioni, abbiano conseguito eccezionali risultati in attività attinenti ai loro compiti, rendendo straordinari servizi all'Amministrazione della pubblica sicurezza, dando prova di eccezionale capacità e dimostrando di possedere le qualità necessarie per bene adempiere le funzioni della qualifica superiore, ovvero abbiano corso grave pericolo di vita per tutelare la sicurezza e l'incolumità pubblica"; - 75 citato D.P.R., secondo cui: "La proposta di promozione per merito straordinario è formulata, non oltre dodici mesi dal verificarsi dei fatti, dal questore della provincia in cui sono avvenuti, d'iniziativa o su rapporto del dirigente dell'ufficio, dell'istituto o del reparto, ovvero, per il personale in servizio presso il Dipartimento della pubblica sicurezza e le articolazioni da esso direttamente dipendenti, dal Direttore centrale per le risorse umane, d'iniziativa o su rapporto dei Direttori centrali e degli Uffici di pari livello del medesimo Dipartimento. Sulla proposta decidono, secondo le rispettive competenze, gli organi di cui agli articoli 68 e 69, previo parere, per le promozioni dei funzionari alle qualifiche dirigenziali, della commissione per la progressione in carriera, secondo le rispettive competenze, salvo che la proposta relativa all'assistente capo, sulla quale il parere viene espresso dalla Commissione per i sovrintendenti". La valutazione circa la proposta del Questore di concessione delle ricompense è affidata alla apposita Commissione, incaricata di esprimere il proprio parere sulla consistenza e validità della proposta. La Commissione esamina i fatti rappresentati nelle proposte di ricompensa premiale, alla luce della richiamata normativa e sulla base delle risultanze documentali, nonché dell'entità e qualità dell'operato degli appartenenti alla Polizia di Stato rispetto all'ordinarietà dei compiti istituzionali loro affidati. Esperita tale fase propositiva del procedimento, la fase decisionale è rimessa al Capo della Polizia. I presupposti per il riconoscimento di dette ricompense al personale della Polizia di Stato sono, dunque, ex lege ricollegati ad episodi di straordinaria rilevanza sotto il profilo dei risultati conseguiti nonché alla dimostrazione, da parte degli interessati, del possesso di risorse personali e professionali fuori del comune e assolutamente eccezionali, il cui apprezzamento è rimesso all'ampia discrezionalità dell'amministrazione, sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, se non per abnormità dell'iter logico, macroscopica illogicità, manifesta illogicità ed irragionevolezza, travisamento della realtà fattuale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 11/01/2022, n. 222; Cons. Stato sez. III, 26 novembre 2018 n. 2018; T.A.R. Lombardia, Milano sez. III, 6 novembre 2018 n. 2517; T.A.R. Lazio-Roma sez. I, 2 aprile 2013 n. 3263). 11. Proprio l'ampiezza della discrezionalità del potere amministrativo attribuito dal Legislatore comporta, quale immediato e diretto corollario, l'obbligo per l'amministrazione di predisporre, anche mediante il richiamo agli atti istruttori del procedimento, un idoneo corredo motivazionale che sia idoneo a disvelare i criteri utilizzati per la valutazione circa l'esistenza o meno del carattere straordinario ed eccezionale dei risultati conseguiti e delle competenze personali e professionali messe in campo dai soggetti proposti per l'attribuzione della premialità di discussione (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 22/01/2021, n. 73). 12. Tanto premesso in via di principio, il Capo della Polizia di Stato, nel caso in esame, ha rigettato la proposta di attribuzione, in favore del ricorrente, della promozione per meriti speciali ex art. 75 citato D.P.R., limitandosi a rinviare al parere del Consiglio delle ricompense del 30.11.2022, a sua volta, recepito de plano dalla Commissione per il personale del ruolo dei Soprintendenti della P.S. del 2.12.2022. Tuttavia, dagli atti istruttori in questione - al di là della asettica "votazione" a favore ovvero contro l'approvazione della proposta per esistenza o meno dei relativi presupposti normativi di riferimento - non è dato evincere l'iter logico-giuridico sotteso alla valutazione circa l'esecuzione, da parte del ricorrente, nell'ambito della operazione di Polizia denominata -OMISSIS--OMISSIS-, di una attività investigativa che debba ritenersi sì qualificata, tanto da meritare l'encomio solenne, ma non eccezionale ed extra ordinem, così da legittimare la promozione per meriti speciali. Tale obbligo motivazionale risulta ancor più stringente se solo si considera l'analiticità della relazione, redatta dal Questore di Reggio Calabria, circa l'attività investigativa svolta dal ricorrente e dagli altri tre colleghi proposti per l'assegnazione della premialità di cui all'art. 75 D.P.R. n. 335/82, avuto riguardo alla complessità e delicatezza dell'operazione di polizia, al contributo determinante reso dai soggetti in questione, al grave pericolo di vita dagli stessi corso e, infine, alle eccezionali qualità personali e professionali sintomatiche della capacità di assolvere alle funzioni connesse alla qualifica superiore. 12.1 Siffatti criteri hanno indotto il Questore a differenziare la posizione dei soggetti summenzionati rispetto a quella degli altri colleghi partecipanti alla medesima indagine ma con contributi di rilievo minore, tanto da meritare la proposta di assegnazione di ricompense di profilo minore (encomio solenne, encomio e lode). Rebus sic stantibus, l'amministrazione, avendo apoditticamente attribuito al ricorrente (ed ai suoi tre colleghi) l'encomio solenne, al pari dell'ana premio riconosciuto ai sig.ri -OMISSIS- (si veda nota del Consiglio delle ricompense in atti), ha sostanzialmente livellato il contributo offerto dai suddetti investigatori al successo dell'operazione di polizia -OMISSIS- -OMISSIS-, senza tuttavia giustificare siffatta parità di trattamento, a fronte delle differente valutazione della relativa attività, operata in sede di proposta questorile del 20.12.2018. 13. In conclusione, il ricorso, per come integrato da motivi aggiunti, è fondato e, come tale, deve essere accolto. Ne consegue l'annullamento del Decreto del 24.03.2023 n. -OMISSIS- del Capo della Polizia di Stato, in uno al richiamato parere del Consiglio per le ricompense per meriti straordinari del 30.11.2022 e successivo parere reso in data 2.12.2022 dalla Commissione per il personale del ruolo dei Sovrintendenti della Polizia di Stato, di cui all'art. 69 D.P.R. n. 335/1982, con obbligo dell'amministrazione di rideterminarsi. 14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo accoglie. Per l'effetto annulla il Decreto del 24.03.2023 n. -OMISSIS- del Capo della Polizia di Stato, in uno al richiamato parere del Consiglio per le ricompense per meriti straordinari del 30.11.2022 e successivo parere reso in data 2.12.2022 dalla Commissione per il personale del ruolo dei Sovrintendenti della Polizia di Stato, di cui all'art. 69 D.P.R. n. 335/1982, ai sensi, nei termini e con gli effetti conformativi di cui in motivazione. Condanna il Ministero dell'Interno al pagamento, in favore di parte ricorrente, della complessiva somma di Euro 1.000,00 a titolo di spese di lite, oltre rimborso forfettario, IVA, CPA e rimborso del contributo unificato, come per legge, da distrarsi in favore del procuratore che ne ha fatto richiesta. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità di tutte le persone fisiche citate nella presente sentenza. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Roberta Mazzulla - Primo Referendario, Estensore Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 366 del 2024, proposto da Gr. Al. Mi. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A01817145B, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Pa., La. So. e Cl. An. Cr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero della Difesa, Comando Brigata Meccanizzata Aosta Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); nei confronti A.C. 19. S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - dei seguenti atti del Ministero della Difesa - Comando Brigata Meccanizzata "Aosta" - Direzione di Intendenza (d'ora innanzi solo "Stazione appaltante") adottati nell'ambito della procedura ristretta ex art. 61 del d.lgs. 50/2016 per l'approvvigionamento "dei servizi alberghieri e di ristorazione per il personale militare dell'Esercito in servizio di ordine pubblico fuori sede nell'ambito dell'operazione denominata "Strade Sicure", nonché per il personale dell'A.M. in attività di controllo ispettivo, manutenzione materiali e mezzi e di temporaneo avvicendamento" da svolgersi nella città di Reggio Calabria (CIG A01817145B) e pubblicati sul link "https://www.esercito.difesa.it/comunicazione/Bandi-di-gara-Esercito/Brigata-Meccanizzata-Aosta/Pagine/PROCEDURA-RISTRETTA-PER-L’APPALTO-DI-SERVIZI-ALBERGHIERI-E-DI-RISTORAZIONE-PER-IL-PERSONALE-MILITARE-DELL’ESERCITO.aspx": - il Verbale 16 maggio 2024 n. 11 di reg. della Commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte economiche presentate da Gr. Al. Mi. S.p.A. (d'ora innanzi solo "GA." o "ricorrente") e da A.C. 19. S.r.l. (d'ora innanzi solo "AC." o "controinteressata"), inviato a GA. tramite pec in data 17 maggio 2024, con cui è stata esclusa l'offerta economica di GA. ed è stata ritenuta valida l'offerta economica di AC. con conseguente proposta di aggiudicazione in favore della medesima AC.; - il Decreto di aggiudicazione 21 maggio 2024 n. 24, inviato a GA. tramite pec in data 22 maggio 2024, con cui è stata disposta l'aggiudicazione della gara in favore di AC.; - e ogni atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusi: (i) il Verbale della Commissione giudicatrice 23 novembre 2023 n. 138 di reg. di valutazione delle offerte di GA. e di AC.; (ii) il Verbale del 22 dicembre 2023, inviato a GA. tramite pec in pari data unitamente a 16 allegati, con cui il RUP ha ritenuto anomala l'offerta economica della medesima GA.; e (iii), ove ritenuto ancora esistente a seguito della sentenza di codesto Ecc.mo T.A.R. 24 aprile 2024 n. 310, in quanto non annullato dalla Stazione appaltante con il Decreto dirigenziale 10 maggio 2024 n. 19, il Verbale del 28 dicembre 2023, inviato a GA. tramite pec in data 29 dicembre 2023 unitamente ai relativi 4 allegati, con cui il RUP ha ritenuto valida l'offerta economica di AC., nonché per la inibizione, previa idonea misura cautelare, con richiesta di decreto presidenziale cautelare ex art. 56 c.p.a., della Stazione appaltante a sottoscrivere il contratto con AC 19., e per la condanna, previa idonea misura cautelare, della Stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica in favore di GA. mediante (i) la riammissione alla gara e (ii) la successiva aggiudicazione della gara. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Comando Brigata Meccanizzata Aosta Messina; Visto il Decreto Presidenziale n. 113 del 15.06.2024; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Il Gr. Al. Mi. S.p.A. (d'ora in avanti, GA.) ha partecipato, in qualità di gestore uscente in regime di proroga tecnica, alla procedura ristretta indetta ex art. 61 del D.lgs. 50/2016 dal Ministero della Difesa per "l'approvvigionamento dei servizi alberghieri e di ristorazione per il personale militare dell'Esercito in servizio di ordine pubblico fuori sede" nell'ambito dell'operazione denominata "Strade Sicure". 2. Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ha partecipato anche la società AC 19.. 3. Aperte le buste per la disamina delle offerte economiche e valutato eccessivo il ribasso del 31,31% praticato da GA. a causa della presunta sottostima dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza rispetto a quelli indicati nel disciplinare di gara, la Commissione giudicatrice, nominata dalla Stazione appaltante con atto del 31.10.2023, sollecitava con verbale del 23.11.2023 il RP per la fase di affidamento (d'ora in avanti, solo RP) ad attivare ai sensi dell'art. 24 del Disciplinare Amministrativo il sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta. 4. Il RP procedeva, quindi, in contraddittorio ad acquisire i giustificativi di GA. e, ritenutili insoddisfacenti, con motivato verbale del 22.12.2023 accertava l'anomalia dell'offerta ai sensi dell'art. 97 D.lgs. n. 50/2016, comunicando alle ditte concorrenti che per il giorno 28.12.2023 alle ore 10:00 era prevista la seduta pubblica della Commissione per la chiusura del procedimento di valutazione delle offerte economiche presentate dalle ditte concorrenti. 5. Con atto del 27.12.2023 la stazione appaltante nominava un'altra Commissione giudicatrice in sostituzione della precedente che, con verbale del 28.12.2023, "unitamente al RP per la fase di affidamento...a) esclude(va) l'offerta presentata dalla società Gr. Al. Mi. che appariva anomala ai sensi dell'art. 97 co.5 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e che tale si conferma a seguito degli approfondimenti istruttori eseguiti e sulla base dei dati e delle giustificazioni fornite dalla società stessa" e b) "considerata valida l'offerta presentata dalla società AC. S.r.l. dichiara(va) regolare la procedura e concluso il procedimento con proposta di aggiudicazione in favore della stessa che ha presentato offerta pari al 1,25% di sconto percentuale sui presti posti a base del disciplinare amministrativo, chiudendo le operazioni di gara". 6. Su ricorso di GA., il TAR con sentenza n. 310/2024 annullava l'esclusione della ricorrente e l'aggiudicazione a favore della controinteressata per l'illegittimo avvicendamento delle due Commissioni di gara avvenuto nel corso del procedimento di valutazione delle offerte, ordinando agli effetti conformativi la riconvocazione della 1^Commissione affinché si pronunciasse sulla valutazione effettuata dal RUP nel verbale del 22.12.2023. 7. Con verbale del 16.05.2024 la 1^ Commissione, opportunamente riconvocata dal RP nel rispetto degli effetti conformativi della sentenza, ha escluso l'offerta economica di GA., confermandone l'anomalia e la non congruità e ha aggiudicato l'appalto in favore di AC 19.. 8. GA., pertanto, ha impugnato il suddetto verbale, affidando la domanda di annullamento dell'esclusione dalla gara e dell'aggiudicazione ad AC 19. ai seguenti motivi: 8.1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 comma 2 bis L. n. 241/90.Eccesso di potere per motivazione apparente e difetto di istruttoria. Con un primo gruppo di censure, la ricorrente lamenta la mancata attivazione del contraddittorio sui rilevati aspetti di anomalia dell'offerta che la 1^ Commissione, appositamente riconvocata per confermare la valutazione del RP, avrebbe omesso di esercitare, quantunque alla seduta pubblica del 10.05.2024 fosse stata in tal senso sollecitata dal rappresentante di GA.. In seconda battuta, l'impugnato verbale della Commissione risulterebbe viziato da una motivazione "standardizzata", rinviando sic et simpliciter alle considerazioni già espresse dal RP nel verbale del 22.11.2023, senza operare alcun autonomo giudizio sulla sostenibilità o meno dell'offerta. 8.2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 97 commi 3-5-6 e 59 comma 3 D.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 24 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione, per carenza di istruttoria e per travisamento dei fatti. Con un secondo ordine di censure, la ricorrente si duole della violazione degli artt. 97 co.3,5, 6 e 59 co.3 del D.lgs. n. 50/2016, dell'art. 24 del disciplinare di gara, nonché dell'eccesso di potere per erronea motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti in quanto: -il procedimento di anomalia sarebbe stato attivato in assenza dei suoi autonomi presupposti fissati dall'art. 23 della lex specialis ("il calcolo dell'anomalia è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque"); - l'offerta di GA., nonostante la percentuale di sconto indicato (31,31%), presenterebbe un margine di utile (34,80%) accettabile rispetto a quello stimato dalla stessa S.A (Euro 436.000,00); - il RP avrebbe completamente travisato le considerazioni svolte dalla ricorrente in sede di "spiegazioni" ex art. 97 co.5 D.lgs. n. 50/16, ritenendo erroneamente anomala l'offerta sulla base di n. 7 "aspetti contraddittori", incentrati in massima parte sull'ingiustificata diminuzione dei costi di gestione del servizio (60,89% contro il 91,5% dell'anno precedente) che dissimulerebbero chiaramente un'offerta non remunerativa ed in perdita (-8.726,95 come da prospetto di analisi dell'offerta economica di GA. (v. colonna D "annesso n. 16") e sull'inserimento dei costi della sicurezza-pari al 4,2% dell'importo posto a base d'asta (Euro 1.252.874,40) ma non ribassabili per espressa previsione della lex specialis- nella voce "costi/spese generali". Ritenendo che la presunta sottostima delle contestate voci di costo non sarebbe ex se sintomatica di anomalia, fintanto che la commessa presenti comunque margini di guadagno calcolato nelle battute finali del ricorso in Euro 83.141,05, GA. ha concluso per l'annullamento dei verbali impugnati e del decreto di aggiudicazione in favore della controinteressata, nonché per la condanna dell'Amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica mediante la sua riammissione in gara e l'aggiudicazione del servizio. 9. Con decreto n. 113 del 15.06.2024 il Presidente del TAR respingeva la domanda di misure cautelari urgenti. 10. In data 21.06.2024 la ricorrente depositava la relazione tecnica di parte del dott. Co., rivolta a dimostrare la piena economicità dell'offerta (viene stimato un utile al netto delle imposte pari ad Euro 29.116,80), avvalorando gli errori di duplicazione dei costi della sicurezza e, più in generale, di metodo compiuti dal RP nell'analisi dell'offerta economica che non sarebbe affatto in perdita. 11. Con atto di mera forma del 22.06.2024, accompagnato da successiva memoria difensiva depositata il 24.06.2024, si costituiva in giudizio il Ministero della Difesa ed eccepiva l'infondatezza del ricorso, opponendosi sia all'invocata riproposizione del contraddittorio con la ditta ricorrente, ampiamente soddisfatto nel corso delle precedenti fasi della procedura sia alla critica sulla violazione dei limiti interni della discrezionalità tecnica della S.A. nella valutazione dell'anomalia dell'offerta. 12. Non si costituiva in giudizio la controinteressata AC 19.. 13. Alla camera di consiglio del 26 giugno 2024, convocata per l'esame della domanda cautelare, il ricorso è stato trattenuto per la decisione. 14. Sussistono innanzitutto i presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 comma 6 c.p.a, essendo, tra l'altro, state rese edotte le parti di tale eventualità, come consta dal verbale d'udienza. 15. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito esposte. Il primo motivo non coglie nel segno. Con la sentenza n. 310/2024 il TAR aveva espressamente conformato la riedizione dell'attività procedimentale della S.A. nel senso che "l'Amministrazione resistente dovrà riconvocare entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza la 1^ Commissione per confermare o meno con il proprio parere la valutazione sull'anomalia dell'offerta della ditta ricorrente di cui al verbale del 22.12.2023 (v. doc. n. 6 della ricorrente), già operata dal RUP, cui spettano la decisione finale sulla congruità o meno della stessa e il compito di concludere la fase di affidamento con la proposta di aggiudicazione". Si trattava di completare l'ultimo segmento della procedura di affidamento del servizio de quo, riservando allo stesso organismo collegiale che aveva a suo tempo rilevato possibili aspetti di anomalia dell'offerta, concernenti l'eccessivo ribasso proposto su alcune voci di costo (costi della manodopera e oneri della sicurezza), il compito di condividere o meno le analitiche valutazioni già effettuate dal RP nel verbale del 22.12.2023 (doc. n. 4 bis) dopo aver esaminato in contraddittorio le giustificazioni della ricorrente (v. doc. n. 4 octies e n. 4 decies di parte ricorrente). La Commissione, rinviando "per relationem" alle motivazioni del RP ("il solo risultato di perdita di impresa calcolato semplicemente in base ai dati comunicati in sede di offerta ed integrati in sede di giustificazioni risulta un dato che induce a dichiarare la non congruità dell'offerta in termini serietà, sostenibilità e realizzabilità a garanzia dell'esecuzione contrattuale a perfetta regola d'arte (vedasi colonna D dell'Annesso 16), anche alla luce delle affermazioni della società circa il rapporto inversamente proporzionale tra unità di personale militare e ricavi aziendali posto"), ha escluso "unitamente al RP per la fase di affidamento ai sensi degli artt. 59,comma 3, lett. c) e 97, commi 5 e 6, D.lgs. n. 50/2016 l'offerta presentata dalla società "Gr. Al. Mi." che appariva anomala ai sensi dell'art. 97 comma 5 e che tale si conferma a seguito degli approfondimenti istruttori eseguiti e sulla base e delle giustificazioni fornite dalla società stessa" (v. verbale 16.05.2024 - doc. n. 1 di parte ricorrente), concludendo le operazioni di gara con la proposta di aggiudicazione in favore di AC 19.. Il Collegio reputa che l'onere motivazionale dell'esclusione dell'offerta anomala sia stato validamente assolto, richiamando le valutazioni dettagliate dal RP nel verbale del 22.12.2023, valutazioni che la Commissione di gara ha condiviso e fatto proprie non prima di averle anch'essa filtrate attraverso un esame approfondito dei documenti presentati da GA., compresi i bilanci degli anni 2019-2022 e le giustificazioni fornite in risposta alle richieste di chiarimenti. Non vi era, peraltro, alcuna necessità di replicare- a pena di contravvenire ai noti principi di non aggravamento e di celerità che contraddistinguono le procedure di affidamento dei contratti pubblici- la fase del contraddittorio con la ditta interessata che aveva già riscontrato in due precedenti occasioni le richieste giustificative avanzate dalla S.A. Come precisato più volte dalla giurisprudenza, "Il contraddittorio procedimentale ex articolo 97 del D.lgs. 50/2016 non può estendersi ad libitum e, soprattutto, come chiarito dalla giurisprudenza, la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l'esclusione per incongruità dell'offerta da un relativo preavviso all'interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell'offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l'interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni" (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021 n. 3472; Id, 4 giugno 2020, n. 3508). Ne deriva come corollario che solo laddove la stazione appaltante non possa sciogliere i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia e lo richiedano le circostanze concrete (per incompletezza delle giustificazioni fornite o perché residuano ancora profili controversi o incerti), qui insussistenti, è necessario esperire ulteriori fasi del contraddittorio procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019 n. 690). Il richiamo al principio di collaborazione e buona fede, recentemente positivizzato dall'art. 1 co. 2 bis L. n. 241/90 e sicuramente applicabile alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (v. Cons. Stato, sez. III, 19 febbraio 2024 n. 1591), non è pertanto pertinente, poiché né la Commissione né il RUP, una volta verificata l'anomalia dell'offerta anche sulla base delle giustificazioni prodotte in contraddittorio dalla ricorrente e ritenute inidonee a dimostrare la complessiva sostenibilità dell'offerta, erano tenuti ad avviare un'ulteriore interlocuzione procedimentale per acquisire nuovi chiarimenti (v. anche TAR Lazio, sez. 5^ter, 30 aprile 2024 n. 8580). Il motivo si rivela, quindi, privo di fondamento. 16. Con un secondo ed articolato gruppo di censure la ricorrente rimprovera innanzitutto all'Amministrazione resistente sia di aver illegittimamente introdotto la fase di valutazione dell'anomalia dell'offerta- ostandovi la lettera dell'art. 23 del Disciplinare di gara ("Il calcolo di anomalia è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque"), sia di averlo inutilmente concluso alla luce del dato documentale di partenza e cioè che il ribasso del 31,31% offerto da GA. sarebbe inferiore al margine del 34,80% ricavato dalla committenza per stimare un utile di Euro 436.000,00 (v. colonna D "annesso 16"-doc. n. 4 octiesdecies di parte ricorrente). I profili di critica sono privi di pregio. Quanto alla presunta vincolatività della prescrizione della lex specialis che limiterebbe il giudizio di anomalia solo in presenza di cinque o più offerte validamente ammesse, il Collegio ricorda la regola, posta a tutela dell'interesse della stessa S.A. di non trovarsi in sede di esecuzione al cospetto di prestazioni contrattuali inaffidabili e/o carenti dal punto di vista tecnico, per cui "la scelta di sottoporre l'offerta a verifica facoltativa di anomalia, ai sensi dell'art. 97, comma 6, D.lgs. n. 50/2016 è rimessa all'ampia discrezionalità della Stazione Appaltante, che la dispone soltanto laddove in base ad elementi specifici l'offerta appaia anormalmente bassa. Si tratta, quindi, di valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un'espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità " (v. TAR Napoli, sez. VII, 27 aprile 2020 n. 1510; Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2018 n. 604). Nel caso di specie- ad avviso del Collegio- il rilevante ribasso effettuato da GA. (31,31%), in qualità di gestore uscente del servizio, contro quello "minimo" (1,21%) dalla stessa praticato nel 2022 e simile a quello proposto dall'aggiudicataria (1,25%) rendeva prima facie conforme a canoni sostanziali e procedimentali di ragionevolezza e proporzionalità l'approfondimento istruttorio sulla reale sostenibilità dell'offerta. Allo stesso modo, il rilievo che già dai dati esposti dalla S.A (v. colonna B del più volte citato "annesso n. 16") si potesse in astratto desumere che l'offerta di GA. sarebbe stata non anormalmente bassa non esimeva il RP dal concludere il sub-procedimento di anomalia, verificando se i costi dichiarati dalla ricorrente fossero o meno effettivamente sottostimati, una volta messi a sistema con i dati ricavati dai bilanci 2019,2020 e 2021 presentati in sede di offerta. 17. Proseguendo oltre con la disamina del mezzo di gravame, si osserva che il giudizio di anomalia dell'offerta, contenuto nel verbale del 22.12.2023 ed analiticamente motivato dal RP, poggia su una pluralità di presupposti ("n. 7 aspetti contraddittori"), sicché "In presenza di un atto plurimotivato, assistito quindi da più motivazioni distinte e autonome, ciascuna delle quali risulta idonea a sorreggerlo, la legittimità anche di una sola di esse è sufficiente - di per sé - a supportare l'intero provvedimento, non assumendo alcun rilievo le ulteriori censure volte a contestare gli ulteriori profili motivazionali: e ciò in quanto l'eventuale illegittimità di tali altre motivazioni non può comunque portare al suo annullamento" (cfr. TAR Trento 15 gennaio 2024 n. 5; Cons. Stato, sez. II, 5 marzo 2024 n. 2189). Di queste plurime ragioni di esclusione dell'offerta, reputa il Collegio di poter apprezzare la decisività di quella motivatamente descritta nel 6° "aspetto contraddittorio", laddove il RP muove dall'assunto, invero non contestato, che "nei costi generali la Società ritiene di comprendere i costi per la sicurezza non soggetti a ribasso". Più nel dettaglio, il RP, chiarita la distinzione tra costi della sicurezza non soggetti al ribasso (o costi da "interferenze") e oneri aziendali o costi "interni" della sicurezza ribassabili, ha evidenziato che "Nel corpo dell'offerta la Società ha indicato costi della sicurezza diversi da quelli stimati dalla S.A. Infatti, la Società conferma costi per la sicurezza non soggetti a ribasso pari a Euro 8.900,00 che non possono essere diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante (Euro 52.620,72 pari al 4,2% dell'importo base di Euro 1.252.874,40) confondendoli, come si evince dalle giustificazioni rese, con gli oneri aziendali la cui stima è di competenza della Società ". Ed in effetti, alla voce "Costi della sicurezza non soggetti a ribasso" GA., a differenza dell'offerta aggiudicataria, ha indicato l'importo (ribassato) di Euro 8.900,00 e non quello immodificabile di Euro 52.620,72, corrispondente al 4,2% di quello fissato a base d'asta, mentre alla voce distinta e successiva "Costi aspetti nutrizionali, autocontrollo igienico sanitario e sicurezza" ha riportato un'altra somma di Euro 62.000,00. Tanto basta a determinare: a) l'incertezza dell'offerta in questione in relazione a un suo elemento essenziale non essendo comprensibili quali siano i costi della sicurezza soggetti al ribasso e quali invece non lo siano; b) l'esclusione dalla gara dell'offerta stessa per inosservanza di un precetto imperativo (art. 97 co. 6 D.lgs. n. 50/2016 applicabile "ratione temporis"); c) la violazione della lex specialis (punto n. 2 del Disciplinare di gara), in quanto la ricorrente ha offerto un ribasso su costi espressamente dichiarati non ribassabili e insuscettibili di essere compresi nelle spese generali a differenza degli oneri aziendali il cui definitivo ammontare è affidato, come è noto, alla funzionalità delle scelte aziendali dell'impresa. Già con la sentenza del 3 luglio 2013, n. 3565 la Sezione III del Consiglio di Stato aveva stabilito che "in materia di appalti pubblici, nella predisposizione della gara (e cioè dei bandi e della documentazione integrativa degli stessi), i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere specificamente indicati (ex art. 86, comma 3-bis,Codice degli appalti) separatamente dall'importo dell'appalto posto a base d'asta, con preclusione di qualsivoglia facoltà di ribasso dei costi stessi (art. 86, comma 3-ter, D. Lgs. n. 163/2006), in virtù della preclusione legale di indisponibilità di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell'integrità dei lavoratori" e tale principio non è ovviamente mutato nel tempo sia nel nuovo che nel vecchio codice dei contratti pubblici. Non appare nemmeno meritevole di essere accreditata l'obiezione riportata dalla ricorrente, dapprima in sede di contraddittorio procedimentale e poi nella presente sede processuale, secondo cui essa avrebbe "scorporato" i costi della sicurezza in due importi (peraltro riconducibili a due distinte voci di offerta economica (una non ribassabile e l'altra, invece, ribassabile) perché a ciò indotta dal riscontro fornito dalla stessa S.A. ad una FAQ concernente la composizione della percentuale di incidenza di tali costi rispettivamente sugli "aspetti nutrizionali, autocontrollo igienico sanitario" (1,2%) sulla "sicurezza" (3%). In conformità al consolidato indirizzo del giudice di appello, non può non rammentarsi che nella gare pubbliche le FAQ ("Frequently Asked Questions"), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, "non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis" (Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent. Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall'amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (v. Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell'avviso pubblico, all'amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l'affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021)" (v. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2022 n. 1486). Il Collegio rileva di non aver rinvenuto in atti né il testo della FAQ né la risposta della S.A che, anche se data per pacifica e non contestata, non autorizzava in ogni caso la ricorrente a suddividere i costi della sicurezza e a ribassarne l'importo, finendo per confonderli con gli oneri aziendali (questi sì ribassabili) e allocarli nelle spese generali a fronte di una previsione chiara, precisa e assolutamente univoca della lex specialis che imponeva di scrivere a fianco della voce "costi sicurezza non soggetti a ribasso" la somma in euro corrispondente al 4.2% dell'importo complessivo posto a base d'asta (Euro 1.252.874.40), come peraltro correttamente eseguito da AC 19. (v. doc. n. 7 quinquies di parte ricorrente). La valutazione operata dal RP sull'esaminato profilo risulta immune dalle censure dedotte, comporta la definitiva inconsistenza del mezzo di gravame in questione e, in quanto autosufficiente a giustificare l'esclusione di GA. dalla gara, esonera il Collegio dallo scrutinio delle altre contestazioni mosse all'operato dell'organo competente sul giudizio di anomalia dell'offerta formulata dalla ricorrente. 18. Per quanto sopra esposto, il ricorso è infondato e deve essere, dunque, respinto. 19. Quanto alla regolazione delle spese di lite, il Collegio stima equo compensarle per intero tra la ricorrente e l'Amministrazione resistente sussistendone le condizioni, mentre nulla ritiene di dover disporre nei confronti di AC 19. non costituitasi in giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti. Nulla nei confronti di AC 19.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario Andrea De Col - Primo Referendario, Estensore

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 225 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Associazione Nu. Id. ET., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A02AD931CB, rappresentata e difesa dall'avvocato Do. Io., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro la Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato An. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; il Comune di (omissis), non costituito in giudizio; per l'annullamento Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - del provvedimento, comunicato in data 6.03.2024, di "non ammissione all'apertura dell'offerta economica ai sensi dell'art. 90 c. 1 lett. d) del codice" relativo all'Appalto per l'individuazione di un ente attuatore per l'affidamento in prosecuzione progetto SAI prog. 872-PR2 cat. Ordinari del Comune di (omissis) triennio finanziato 2023/2025 CIG A02AD931CB; - del Bando di Gara, art. 16, nella parte in cui limiterebbe la possibilità di documentare e far valere i requisiti posseduti; - dei verbali della Commissione di Gara; - di ogni altro atto presupposto e conseguente quelli impugnati. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Associazione Nu. Id. ET. il 16/4/2024: - della Determinazione della Stazione Unica Appaltante della Città Metropolitana di Reggio Calabria n. 1224 del 9.04.2024 (Progressivo Servizio n. 69 del 18.03.2024 e Registro Settore n. 64 del 18.03.2024) pubblicata il 10.04.2024, notificata alla ricorrente il 15.04.2024, avente ad oggetto "Approvazione verbali di gara e dichiarazione Esito Infruttuoso accertamento somme in entrata". Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Reggio Calabria; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2024 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; 1. Con ricorso ritualmente proposto l'associazione ricorrente ha impugnato il provvedimento, comunicato il 6 marzo 2024, con cui la Commissione giudicatrice ha disposto la sua esclusione dall'appalto indetto per l'individuazione di un "ente attuatore" per l'affidamento in prosecuzione del progetto SAI prot. 872-PR-2 cat ordinari del Comune di (omissis) per il triennio 2023/2025. La commissione ha disposto, in particolare, la non ammissione alla successiva fase di apertura dell'offerta economica in quanto il punteggio di 13,60 attribuito all'offerta tecnica, prima della prima riparametrazione, non gli consente di raggiungere il punteggio minimo complessivo (cd. Soglia di sbarramento) fissato in 45/80, così come prescritto nel punto 18.1. del bando/disciplinare di gara. Espone la ricorrente di aver richiesto copia verbali di gara relativi alla disposta esclusione con rituale istanza di accesso dell'11 marzo 2024, riscontrata dall'amministrazione in data 18 marzo 2024. Dall'esame dei verbali di gara è emerso che la commissione, nel corso della seduta 5 marzo 2024, avendo rilevato che la relazione presentata dal concorrente è caratterizzata da una descrizione libera dell'offerta tecnica nel senso che la stessa non rispetta i punti descritti dal disciplinare di gara e parte dei criteri e dei sub criteri oggetto di valutazione da parte della Commissione, ha ritenuto di non dover valutare - attribuendo, conseguentemente, un punteggio pari a zero - i punti non trattati. Osserva l'associazione ricorrente che la "non ammissione" alle successive fasi della gara è derivata dalla omessa valutazione della documentazione allegata ed espressamente richiamata dalla relazione tecnica che avrebbe dovuto essere valutata ai fini dell'attribuzione del punteggio. Lamenta, pertanto, la illegittimità del provvedimento di esclusione sotto i profili dell'eccesso di potere per difetto di motivazione e irragionevolezza, della violazione di legge (10 comma 2 D.lgs. 36/2023) e della violazione del principio del favor partecipationis. I. Premette la ricorrente di aver interesse all'impugnazione in quanto la corretta valutazione della relazione tecnica e dei documenti allegati avrebbe comportato certamente l'attribuzione di un punteggio ben superiore al punteggio minimo previsto dalla lex specialis per accedere alla valutazione dell'offerta economica. Non tenendo conto della documentazione allegata alla relazione tecnica l'amministrazione avrebbe ritenuto di non attribuire alcun punteggio in relazione ad alcuni sottocriteri e avrebbe ritenuto, altresì, di dover attribuire, in relazione ad altri sottocriteri, un punteggio inferiore rispetto a quello spettante. II. Atteggiandosi come clausola escludente, l'art. 16 del bando di gara sarebbe nullo nella parte in cui, dopo aver stabilito che la relazione tecnica dovesse essere contenuta in un testo di massimo 25 pagine formato A4, stabilisce che il testo che eccede il limite sopra indicato di 25 pagine non sarà oggetto di valutazione da arte della Commissione e potrà determinare l'esclusione del concorrente ove la mancata valutazione delle pagine eccedenti determini l'incompletezza dell'offerta stessa. III. Contrariamente a quanto asserito dalla Commissione, la relazione tecnica fa riferimento a ciascuno dei servizi indicati nel Capitolato d'Appalto e gli allegati, cui essa rinvia, sono corrispondenti a ciascuno dei criteri e subcriteri indicati nell'art. 18 del bando. IV. In presenza di clausole di portata equivoca non sarebbe possibile disporre l'esclusione dalla gara, ostandovi il principio del favor partecipationis. Nel caso di specie la lex specialis non escludeva la possibilità di allegare documenti alla relazione tecnica e la piattaforma telematica consentiva la produzione di un numero indefinito di allegati. L'associazione ricorrente, pertanto, ha fatto affidamento su questa possibilità . V. Essendo l'Associazione ricorrente unica partecipante alla procedura de qua¸ la valutazione dell'offerta tecnica tenendo conto di tutti i documenti allegati non avrebbe potuto, peraltro, neanche ipoteticamente, comportare una violazione della par condicio partecipationis 2. Con motivi aggiunti notificati e depositati il 16 aprile 2024, parte ricorrente ha impugnato la Determinazione n. 1224 del 9 aprile 2024 con la quale sono stati approvati i verbali di gara lamentandone la illegittimità sotto i medesimi profili già dedotti con il ricorso introduttivo. 3. Si è costituita in giudizio la Città Metropolitana di Reggio Calabria deducendo l'infondatezza del ricorso tenuto conto del fatto che l'associazione ricorrente, nella relazione tecnica prodotta in sede di partecipazione alla gara, ha omesso di trattare molti degli aspetti rilevanti ai fini della valutazione. La proposta progettuale avrebbe dovuto contenere, peraltro, indicazioni quantitative e qualitative in merito alle attività da espletare. Al contrario, la ricorrente si sarebbe per lo più soffermata sull'attività espletata in passato (v. corsi di lingua italiana o attività di formazione svolta durante il precedente affidamento). Quanto alla contestata nullità dell'art. 16 del bando, l'amministrazione resistente ne contesta, in primis, la rilevanza atteso che la relazione tecnica della ricorrente, di appena 20 pagine, non supera il limite ivi stabilito. La documentazione allegata non potrebbe, comunque, colmare le lacune della proposta progettuale. Ed infatti, suddetta proposta, non risultando chiara e definita, impedirebbe ogni verifica in corso di esecuzione dei servizi affidati. Del tutto errato sarebbe l'assunto secondo cui il bando consentiva ai concorrenti di allegare alla relazione tecnica ulteriori documenti essendo questa possibilità prevista esclusivamente con riferimento al sub criterio 4.2. I documenti ai quali parte ricorrente fa riferimento sono stati, inoltre, inseriti all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa. Tale produzione, costituita da circa 240 files, sarebbe del tutto inammissibile. 3. All'udienza in camera di consiglio dell'8 maggio 2024 la causa veniva rinviata su concorde richiesta delle parti per consentire al difensore di parte ricorrente di depositare, su supporto informatico, i documenti indicati al punto 7 del foliario depositato con il ricorso principale ("Offerta tecnica con allegati"), non interamente visualizzabili. Con decreto n. 35 del 9 maggio 2024 il Presidente autorizzava tale deposito che veniva effettuato dal ricorrente il successivo 10 maggio 2024. 4. All'udienza in camera di consiglio del 22 maggio 2024, previo avviso alle parti circa la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione. 5. Il ricorso è infondato. 5.1. L'art. 16 del bando di gara stabiliva: "La relazione tecnica contiene una proposta tecnico-organizzativa, di massimo 25 pagine formato A4, esclusi copertina, indice e documentazione a comprova del criterio 4.2. che illustra, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 18.1. i seguenti elementi: 1. Sistema organizzativo dei servizi. 2. Misura atte a favorire l'inserimento. 3. Piano di formazione degli operatori. 4. Migliorie. 5. Mezzi e attrezzature che il soggetto prevede di impiegare nella realizzazione del progetto". Il richiamato art. 18.1 riportava, a sua volta, una tabella nella quale erano individuati, per ciascuno degli elementi elencati nel precedente art. 16, i sub criteri ed il punteggio massimo attribuibile con riferimento a ciascuno di essi, suddiviso tra punteggi discrezionali e punteggi quantitativi. 5.2. La relazione tecnica presentata dalla ricorrente era costituita da complessive 20 pagine, suddivisa in paragrafi corrispondenti ai servizi descritti nel capitolato speciale d'appalto (servizio di accoglienza materiale, mediazione linguistica, orientamento e accesso ai servizi del territorio, formazione e riqualificazione professionale orientamento e accompagnamento all'inserimento lavorativo, sociale e abitativo, tutela legale, tutela psico-socio sanitaria...) ma solo parzialmente corrispondenti agli elementi e ai criteri di cui ai richiamati articoli 16 e 18 del bando di gara. In corrispondenza di ogni paragrafo la relazione riportava la dicitura "vedi atti allegati", senza null'altro specificare in ordine al tipo di allegato, alla sua denominazione o numerazione o, ancora, in ordine alla sua collocazione nell'ambito della documentazione prodotta in gara. Nella busta contenente la documentazione amministrativa risultavano, altresì, inserite 16 cartelle compresse identificate come "allegato offerta tecnica", ciascuna riferita ai criteri e sub criteri di valutazione indicati nella tabella di cui all'art. 18 del bando di gara ma non tutte riconducibili agli argomenti trattati nella relazione tecnica (v. Piano di formazione, Corsi di lingua italiana, Mezzi e attrezzature). 5.3. La commissione giudicatrice ha ritenuto che la relazione non rispettasse i punti descritti dal disciplinare di gara e parte dei criteri e dei sub criteri oggetto di valutazione... risulta(no) non trattat(a) ed ha, conseguentemente, attribuito un punteggio pari a zero in relazione a quegli elementi dell'offerta, corrispondenti ai criteri e ai sub-criteri di valutazione in relazione ai quali nulla veniva indicato nella relazione tecnica (corsi di apprendimento e approfondimento della lingua italiana; programmazione dei corsi di formazione degli operatori, capacità di attivare proposte coerenti con i bisogni dei beneficiari e del territorio, mezzi e attrezzature da impiegare nella realizzazione del progetto). 5.4. Parte ricorrente non contesta che la relazione prodotta non contenesse tutti gli elementi oggetto di valutazione ma lamenta che la commissione avrebbe dovuto fare riferimento ai documenti allegati ai quali essa espressamente rinviava, non potendosi ritenere esclusa dal bando la possibilità di allegare all'offerta tecnica ulteriori documenti. 5.5. L'assunto non può essere condiviso. Non essendo nemmeno in contestazione l'incompletezza della relazione tecnica prodotta in gara dalla ricorrente, deve ritenersi corretto l'operato della commissione giudicatrice che ha ritenuto di non dover attribuire alcun punteggio in relazione a quelle voci che non trovavano riscontro alcuno nella relazione tecnica contenente la proposta progettuale. Tale carenza non avrebbe potuto essere colmata dai documenti allegati. Sotto un primo profilo, invero, contrariamente a quanto asserito dalla parte ricorrente, la lex specialis non prevedeva la possibilità di allegare ulteriori documenti alla relazione tecnica, diversi da quelli espressamente previsti dall'art. 16 del bando (eventuale contratto di avvalimento in caso di avvalimento premiale, documentazione a comprova del criterio 4.2., il progetto di assorbimento ai fini del rispetto della c.d. clausola sociale, eventuale dichiarazione firmata contenente i dettagli dell'offerta coperti da riservatezza). Né tale disposizione può essere considerata equivoca solo perché l'art. 14 dello stesso bando prevedeva che la stazione appaltante potesse chiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato, dovendo evidentemente intendersi il rinvio ivi operato a quei documenti che, per espressa previsione della lex specialis, avrebbero potuto essere allegati all'offerta. Ciò trova, peraltro, conferma nel fatto che la stessa ricorrente ha dovuto inserire i documenti denominati "allegato offerta tecnica" nella sezione relativa alla documentazione amministrativa e non nella busta contenente l'offerta tecnica. 5.6. Sotto un ulteriore, non meno rilevante, profilo, occorre inoltre osservare che, in nessun caso la documentazione allegata può sopperire alle carenze della relazione tecnica che, contenendo la proposta progettuale, costituisce la dichiarazione negoziale che impegna il concorrente alla sua esecuzione in caso di aggiudicazione dell'appalto ed è, pertanto, destinata a confluire nel contratto che regolamenta la fase esecutiva del rapporto. Gli allegati avrebbero potuto, pertanto, tutt'al più contenere eventuali approfondimenti tecnici a comprova e supporto di quanto descritto in modo puntuale ed esauriente nella proposta progettuale contenuta nella relazione tecnica che, dunque, non avrebbe dovuto limitarsi ad un generico rinvio alla "documentazione allegata" o agli "atti allegati", neanche puntualmente indicati. I documenti non avrebbero potuto contenere aspetti del tutto nuovi, non esaminati o non affrontati nella relazione tecnica potendo, tutt'al più, illustrare in maniera più approfondita quanto già esposto nella relazione generale, purché vi fosse un espresso e puntuale richiamo nelle singole pagine e paragrafi di quest'ultima (cfr. TAR Bologna, sez. I. sentenza n. 983 del 7 dicembre 2022, in un caso, diverso da quello in esame, in cui la lex specialis prevedeva espressamente la possibilità allegare depliant, fotografie, certificazioni ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento a corredo dell'offerta tecnica e la relazione tecnica presentata dalla concorrente conteneva tutti gli elementi oggetto di valutazione). Come già evidenziato, la relazione tecnica di parte ricorrente, invece, diversamente da quanto richiesto dal bando di gara (v. art. 16), non illustrava gli elementi del servizio con riferimento a ciascuno dei criteri e sub criteri di valutazione indicati nella tabella riportata nel successivo art. 18. Come correttamente rilevato dalla commissione di gara, i profili e gli aspetti non trattati nella relazione non avrebbero potuto, pertanto, costituire oggetto di valutazione. 5.7. Deve altresì osservarsi che la "non ammissione" alle successive fasi della procedura non è stata disposta in ragione del superamento del limite di pagine ammesso, risultando, pertanto non conducente la censura afferente ad una pretesa nullità dell'articolo 16 che avrebbe introdotto una clausola di esclusione non prevista dalla legge. Tale disposizione prevedeva, invero, che non sarebbero state oggetto di valutazione le pagine -esclusi copertina, indice e documentazione a comprova del criterio 4.2. (accredito presso agenzie di formazione professionale e/o di servizi per il lavoro) - successive alla venticinquesima. Nel caso di specie, tuttavia, la commissione ha valutato nella sua interezza la relazione tecnica, ricompresa in complessive 20 pagine, attribuendole, nondimeno, un punteggio inferiore alla soglia minima di sbarramento pari a 45/80, in quanto alcuni aspetti dell'offerta - corrispondenti ai criteri e sub criteri 1.5. (corsi di apprendimento e approfondimento della lingua italiana), 3.1. (programmazione dei corsi di formazione degli operatori), 4.1. (capacità di attivare proposte coerenti con i bisogni dei beneficiari e del territorio), 5.1. e 5.2. (mezzi e attrezzature da impiegare nella realizzazione del progetto) - non risultavano "trattati" e non potevano, pertanto, essere valutati. In ragione della natura negoziale della proposta progettuale così come contenuta nella relazione tecnica e non anche nei documenti allegati alla documentazione amministrativa, per lo più privi della forma e del contenuto propri della "proposta", nessuna rilevanza può essere assegnata al fatto che la ricorrente fosse l'unica impresa concorrente non essendo in discussione la potenziale lesione della par condicio ma l'individuazione dell'ente attuatore in grado di proporre una soluzione progettuale in linea con le esigenze "minime" dell'amministrazione, garantite anche e per quanto qui di interesse dalla prevista "soglia di sbarramento" che la ricorrente non ha superato. 6. In conclusione, alla luce di quanto dedotto, il ricorso è infondato e deve essere rigettato. Le spese, da liquidarsi nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti della Città Metropolitana, nulla dovendo disporsi nei confronti del Comune di (omissis) non costituito in giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta. Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della Città Metropolitana di Reggio Calabria, selle spese di lite che liquida in 2.000,00 (duemila/00) euro, oltre accessori se dovuti. Nulla per le spese nei confronti del Comune di (omissis). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario, Estensore Alberto Romeo - Primo Referendario

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 514 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mi. Ma., rappresentato e difeso dall'avvocato Ri. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ro. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; per l'annullamento della Determina n. 91 del 18.06.2021 - Reg. Gen. N. 233 del 18.06.2021, emessa dal Responsabile del Settore Tutela Ambiente e Lavori Pubblici del Comune di (omissis), con la quale è stato disposto "di acquisire gratuitamente al patrimonio indisponibile del Comune del manufatto abusivo realizzato ed opere complementari in via (omissis), identificato al catasto al foglio di mappa n. (omissis) particella (omissis) sub (omissis) ex (omissis), oggetto dell'ordinanza di ingiunzione a demolire n. 3 del 4.05.2017 unitamente all'area della superficie di mq. 3.240, corrispondente a quella dell'intera particella, così come previsto dalla normativa vigente". Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis); Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso notificato in data 16 settembre 2021 il ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il Comune di (omissis), preso atto della inottemperanza all'ordinanza n. 3 del 4 maggio 2017 (con cui era stata ordinata, tra l'altro, la demolizione delle opere abusive insistenti sulla particella n. (omissis) sub (omissis), ex (omissis), foglio 16) e tenuto conto che le opere abusive interessano la quasi totalità della particella, ha disposto l'acquisizione gratuita al patrimonio del Comune del manufatto abusivamente realizzato nonché dell'intera particella, della superficie complessiva pari a mq 3.240. Il signor Ma. lamenta la illegittimità del provvedimento impugnato sotto i profili della violazione dell'art. 31, comma 3, del DPR n. 380/2001, del difetto di motivazione e della illogicità e irragionevolezza in quanto il Comune avrebbe disposto l'acquisizione gratuita di una superficie superiore a dieci volte l'area di sedime del manufatto considerato, pari a soli 44 mq senza, peraltro, tener conto che parte delle opere abusive è stata oggetto di demolizione. 2. Si è costituito il Comune di (omissis) rappresentando che la Polizia Municipale all'esito di apposito accertamento tecnico aveva riscontrato l'esistenza di un complesso di fabbricati e di immobili realizzati abusivamente in area sottoposta a vincolo paesaggistico e fluviale. Alcune delle particelle sulle quali insistevano le opere abusive erano, inoltre, oggetto di confisca ed assegnate all'Agenzia Nazionale di Beni sequestrati e confiscati. In data 4 maggio 2017 era stata emessa, pertanto, l'ordinanza di demolizione n. 3 con la quale si ingiungeva al ricorrente, nella qualità di responsabile dell'abuso, la demolizione delle opere abusive insistenti sulle particelle nn. (omissis) del foglio di mappa (omissis). La qualità di responsabile dell'abuso era stata ricavata da una SCIA commerciale di inizio attività di commercio all'ingrosso di bevande non alcoliche e da una SCIA sanitaria datata 17 giugno 2014. In data 24 ottobre 2019 veniva accertata l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione e la conseguente acquisizione gratuita al patrimonio dell'Ente Comunale delle opere abusive atteso che a quella data (ben successiva ai novanta giorni dalla notifica dell'ordinanza di demolizione) nessun manufatto era stato demolito. Con successivo provvedimento del 28 ottobre 2019 veniva irrogata al signor Ma. la sanzione pecuniaria di Euro 20.000,00 (neanche a quella data i manufatti risultavano demoliti). L'effetto acquisitivo si è prodotto, pertanto, in modo automatico decorsi i novanta giorni assegnati per ottemperare all'ordine di demolizione assumendo il provvedimento qui impugnato carattere meramente ricognitivo con efficacia dichiarativa dell'acquisizione al patrimonio comunale, necessario ai fini della immissione in possesso e della trascrizione sui registri immobiliari. Ed infatti, solo con provvedimento del 10 dicembre 2019 si era preso atto dell'avvenuta demolizione di alcuni manufatti abusivi (il primo capannone (lato monte) e la sua platea in cemento armato, il secondo capannone (lato monte) solo per le coperture laterali anteriori e posteriori e la sua platea in cemento armato, permanendo a tale data in esistenza sia il terzo capannone lato monte che il capannone lato torrente To.). Tanto premesso, l'amministrazione comunale osserva quanto segue: - la demolizione ha riguardato solo una parte delle opere abusive ed è stata comunque effettuata oltre il termine di novanta giorni dalla notifica dell'ordinanza di demolizione; - il manufatto insistente sulla particella n. (omissis) per cui è causa avrebbe una superficie pari a mq 60,48 e non pari a mq 44 (così come è dato evincersi dal verbale di accertamento tecnico del 20 marzo 2017) e sulla stessa particella insisterebbe, inoltre, un enorme piazzale con pavimento industriale, adibito a sosta automezzi per la riparazione, anch'esso abusivo, che va ad occupare la quasi totalità della particella, pari appunto a 3240 mq; - sarebbero, pertanto, infondate, le censure afferenti ad una pretesa violazione dell'art. 31, comma 3, del DPR 380/2001; - del tutto infondato sarebbe l'assunto secondo cui nessun provvedimento darebbe atto dell'esistenza di un manufatto abusivo sulla particella n. (omissis) né della demolizione degli abusi contestati. Il ricorrente, invero, avrebbe provveduto a demolire parte delle opere abusive solo dopo il decorso del termine di novanta giorni dall'ordinanza di demolizione, allorché, dunque, si era già prodotto l'effetto acquisitivo ex lege. 3. Con ordinanza n. 804 del 20 dicembre 2022, la Sezione, ritenuta la causa non matura per la decisione, ha disposto una verificazione sul seguente quesito: "letti gli atti di causa ed effettuata ogni necessaria verifica in loco, il verificatore accerti l'effettiva consistenza delle opere abusive insistenti sulla particella n. (omissis) sub (omissis), ex (omissis), del foglio di mappa (omissis), tenuto conto di quanto risulta dagli atti del procedimento nonché delle eventuali demolizioni eseguite dal ricorrente in epoca successiva alla adozione dell'ordinanza di demolizione n. 3 del 4 maggio 2017". Ha, conseguentemente, nominato ai sensi dell'articolo 66 cpa, quale organismo verificatore, il Dirigente del Settore Vigilanza normativa tecnica sulle costruzioni e Supporto Tecnico - Area Meridionale (Sede RC) del Dipartimento Infrastrutture e Lavori Pubblici della Regione Calabria, con facoltà di delega ad altro funzionario dello stesso Settore fissando per la prosecuzione del giudizio l'udienza pubblica del 28 giugno 2023. 4. Con nota del 17 febbraio 2023 il nominato verificatore ha dichiarato di rinunciare all'incarico conferito in considerazione del fatto che il contributo tecnico richiesto esula dalle specifiche competenze di questo Settore e che i Settori Tecnici, e ancor più quello di Reggio Calabria, soffrono anche di una grave, e ormai sistemica, carenza di funzionari da impiegare già solo per l'espletamento delle ordinarie e numerose attività in capo agli stessi. 5. Il Tribunale, con ordinanza n. 484 del 5 giugno 2023, ravvisata la necessità di disporre la sostituzione dell'organismo verificatore, ha nominato il Dirigente del Settore Pianificazione -Valorizzazione del Territorio - Leggi speciali della Città Metropolitana di Reggio Calabria, con facoltà di delega ad altro funzionario dello stesso settore, chiamato a rispondere sul quesito già indicato con ordinanza collegiale n. 804/2022, entro i termini e con le modalità ivi stabilite. 6. Con ricorso notificato e depositato il 6 ottobre 2023 il ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso la Determina n. 91/2021 impugnata con il ricorso principale rappresentando quanto segue: - con sentenza n. 884 del 19 novembre 2021 il TAR ha annullato il provvedimento del 10 dicembre 2019 di "Accertamento inottemperanza Ordinanza demolizione n. 3/2017", posto a fondamento della Determina impugnata. L'annullamento di tale atto, prodromico ed indispensabile per l'emissione della determina di acquisizione del bene al patrimonio dell'Ente determinerebbe la illegittimità della stessa; - non risulterebbe da alcun atto della procedura che il sig. Ma. - che ha acquisito la proprietà della particela (omissis) (ex (omissis)) solo nel 2020 - sia stato autore degli abusi contestati; - il verbale di sopralluogo del 10 dicembre 2019 non menziona il piazzale livellato in pavimento industriale e non è mai stato oggetto di acquisizione alcuna; - l'ordinanza di demolizione n. 3/2017 conteneva l'avviso che, in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, sarebbe stata acquisita al patrimonio comunale la particella 24 del foglio 17, del tutto estranea alla particella (omissis) acquisita con il provvedimento impugnato. 7. Con memoria depositata il 6 novembre 2023 il Comune ha replicato ai motivi aggiunti notificati eccependone la tardività e, comunque, l'infondatezza. 8. Nella stessa data il verificatore ha depositato la relazione finale con la quale, riscontrate le osservazioni presentate dal consulente della parte ricorrente e tenuto conto degli esiti del sopralluogo appositamente effettuato in contraddittorio con le parti, ha rilevato che sulla particella (omissis) del foglio di mappa (omissis) sono presenti: - un piazzale in cemento armato di circa 214 m² (15,35 x 13,95 m) su cu insistono: un fabbricato ad un livello di 43,8 m² realizzato in blocchi di cemento e solaio in acciaio e laterizio; una rampa in cemento per riparazione veicoli della dimensione di 15,32 x 3,03 m.; - un adiacente piazzale in cemento di circa 1.139 m² (64 x 17,8 m). Il verificatore ha rappresentato, inoltre, che "la sovrapposizione dei due piazzali rilevati durante il sopralluogo con le planimetrie catastali..., ha evidenziato, come risulta anche dalla planimetria allegata alla perizia tecnica di parte agli atti di causa, che i due piazzali sconfinano nell'adiacente particella (omissis); il primo per circa il 50% della sua superficie (107 m² su 214 totali), il secondo per circa l'8% (90 m² su 1.139). Le opere rilevate occupano pertanto la particella (omissis) per un totale di circa 1.156 m² (1.049+107)". Preso atto, altresì, delle osservazioni formulata dal consulente di parte ricorrente e tenuto conto del "fisiologico margine di errore che riguarda sia gli allineamenti che le conseguenti misurazioni", ha quantificato in "1.115 m² la superficie complessivamente occupata dai piazzali e dal fabbricato ed insistenti sulla particella n. (omissis) sub (omissis)". Il verificatore ha, inoltre evidenziato che "per le opere sopra descritte rilevate sulla particella non risulta esibito alcun titolo abilitativo né, considerato che l'area risulta sottoposta a vincolo paesaggistico ex art. 142 del D.lgs. n. 42/2004 da agosto 1985..., alcuna autorizzazione paesaggistica". Rispondendo al secondo punto del quesito sottopostogli dal Collegio (relativo alle "eventuali demolizioni eseguite dal ricorrente in epoca successiva alla adozione dell'ordinanza di demolizione n. 3 del 4 maggio 2017") il verificatore ha, infine, accertato che a far data dall'ordinanza di demolizione n. 3 del 4 maggio 2017 non risulta effettuata alcuna demolizione. 9. All'udienza pubblica del 4 aprile 2024 la causa è stata trattenuta in decisione. 10. Il ricorso e i motivi aggiunti sono parzialmente fondati. 10.1. Non è fondata la censura, sollevata sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti, secondo cui non esisterebbe uno specifico accertamento, eseguito da qualsivoglia Autorità, da cui risulti la illegittimità o la natura abusiva del manufatto insistente sulla particella n. (omissis) sub (omissis), ex (omissis), del foglio di mappa n. (omissis) del Comune di (omissis). L'ordinanza di demolizione n. 3 del 4 maggio 2017, notificata al ricorrente in data 22 maggio 2017 e mai impugnata, richiamata la relazione di servizio prot. 4669 del 20 marzo 2017, evidenzia che nelle particelle (omissis) del foglio di mappa catastale n. (omissis), la ditta Ma. Mi., in assenza di atto abilitativo in località (omissis), su suolo limitante il torrente Ga. ed il torrente To. dento il limite di 150 metri dagli stessi elementi paesaggistici, in area in E2 zona "Agricola Collinare" del PRG vigente, ed inoltre parzialmente su terreno attualmente in detenzione dell'Agenzia Nazionale dei Beni Sequestrati e Confiscati (ANBSC) di Reggio Calabria con sede in Viale (omissis), ha edificato un complesso di edifici come riscontrabile da verbale di accertamento, ed in particolare dei fabbricati consistenti in capannoni destinati a depositi di bevande composti prevalentemente da strutture metalliche intelaiate e pannelli coibentati come copertura e rivestimento, ed inoltre altri immobili realizzati in c.a. e muratura portante disposti in un pizzale carrabile per mezzi pesanti, ben livellato e realizzato con gettato di cemento". Il richiamato verbale di accertamento prot. n. 4669 del 20 marzo 2017, così descrive il fabbricato insistente sulla particella (omissis) ex (omissis), indicato con la lettera "G" nella planimetria allegata: realizzato in muratura in blocchi in cls e copertura a tettoia, destinato attualmente come locale di riparazione mezzi. Le dimensioni sono di circa metri 6,30x9,60 con una superficie di circa mq 60,48. Accanto si trova una rampa di cemento ad uso della sosta di automezzi per la riparazione. 10.2. Risulta, altresì, privo di pregio l'assunto secondo cui il ricorrente non sarebbe mai stato indicato come colui che ha realizzato il manufatto insistente sulla particella (omissis) e che, pertanto, nei suoi confronti non potrebbe essere disposta l'acquisizione al patrimonio dell'ente essendo proprietario incolpevole. L'ordinanza di demolizione n. 3/2017, mai impugnata dal ricorrente e divenuta, pertanto, anche per questa parte inoppugnabile, individua il Ma. quale responsabile dell'abuso... come riscontrato da una SCIA commerciale di INIZIO ATTIVITA' AL COMMERCIO all'ingrosso di BEVANDE NON ALCOLICHE e SCIA SANITARIA data 17/06/2014. Allo stesso Ma. l'ordinanza di demolizione veniva notificata nella qualità di esecutore materiale dell'abuso, dovendo chiaramente intendersi per abuso ciascuno dei manufatti ivi descritti, anche attraverso il rinvio alla presupposta relazione di servizio prot. 4669 del 20/03/2017, relativa al sopralluogo effettuato presso la località (omissis)... sui suoli riportati in catasto al foglio di mappa catastale n. (omissis) particelle n. (omissis). 10.3. Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente (v. pag. 2 del ricorso per motivi aggiunti) la sentenza n. 884/2021 con cui questo Tribunale ha parzialmente accolto il ricorso proposto dalla Sama Italia s.r.l annullando il provvedimento prot. n. 0022223/2019 del 10 dicembre 2019 di accertamento dell'inottemperanza all'ordinanza demolizione 3/2017, non comporta la illegittimità della determina n. 91/2021 oggetto dell'odierno gravame. L'annullamento giurisdizionale di quel provvedimento ha riguardato, invero, esclusivamente la Sama Italia s.r.l. e i manufatti, insistenti sulla particella 273, della quale la stessa è proprietaria e nessun effetto può produrre, com'è evidente, nei confronti dell'odierno ricorrente rimasto estraneo a quel giudizio. 11. Deve, invece, condividersi il rilievo di parte ricorrente secondo cui l'ordinanza di demolizione n. 3/2017 ha riguardato il fabbricato realizzato in muratura in blocchi in cls e copertura a tettoia, destinato attualmente come locale di riparazione mezzi e la adiacente rampa in cemento ma non anche i piazzali in cemento insistenti sulla stessa particella (omissis) (ex (omissis)). A tali piazzali non fa alcun riferimento l'ordinanza di demolizione n. 3/2017 né il presupposto verbale di accertamento del 20 marzo 2017, non sussistendo, pertanto, rispetto agli stessi, quella inottemperanza che comporta, quale effetto automatico, l'acquisizione gratuita al patrimonio del Comune. Ciò chiarito, l'area di sedime da acquisire deve essere ridimensionata ricomprendendo solo i manufatti abusivi oggetto dell'ordine demolitorio rimasto inottemperato che, alla luce di quanto accertato dal verificatore, occupano una superficie pari a mq 90,2196, di cui mq 43,80 (8,5 x 5,15) relativi al fabbricato e mq 46,4196 (15,32 x 3,03) relativi alla rampa in cemento. L'acquisizione dell'intera particella (omissis), per una superficie complessiva pari a mq 3.240, di gran lunga superiore alla superficie massima acquisibile, si pone, pertanto, in contrasto con quanto disposto dall'art. 31 comma 3 del DPR 380/2001 ai sensi del quale "Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita". Il ricorso e i motivi aggiunti sono, pertanto, fondati e devono essere accolti laddove contestano la illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui dispone l'acquisizione dell'intera particella (omissis), per una superficie complessiva pari a mq 3.240, superiore a dieci volte l'area di sedime dei manufatti abusivi oggetto dell'ordinanza di demolizione n. 3/2017. 12. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso e i motivi aggiunti: - sono parzialmente fondati e devono essere accolti con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato nella sola parte in cui dispone l'acquisizione di un'area superiore a dieci volte l'area di sedime dei manufatti abusivi oggetto dell'ordinanza di demolizione n. 3/2017; - sono per il resto infondati e devono essere rigettati dovendo, pertanto, confermarsi l'acquisizione dei manufatti abusivi e della relativa area di sedime nonché dell'ulteriore area pari a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita, per una superficie complessiva già acquisita corrispondente a mq 900,2196 (mq 90,2196 x 10). 13. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite. 14. Le spese della disposta verificazione, da liquidarsi con separato decreto previa presentazione di apposita istanza di liquidazione da parte del verificatore nei termini di legge, sono definitivamente poste a carico di tutte le parti e in solido tra loro. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, cosi dispone: - li accoglie in parte con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato nella sola parte in cui dispone l'acquisizione di un'area superiore a dieci volte l'area di sedime dei manufatti abusivi oggetto dell'ordinanza di demolizione n. 3/2017; - li rigetta per il resto confermando l'acquisizione dei manufatti abusivi e della relativa area di sedime nonché dell'ulteriore area pari a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita, per una superficie complessiva già acquisita corrispondente a mq 900,2196 (mq 90,2196 x 10); - compensa tra le parti le spese di lite; - pone a carico di tutte le parti in solido tra loro le spese della disposta verificazione, da liquidarsi con separato decreto, previa presentazione di apposita istanza di liquidazione da parte del verificatore, nei termini di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario, Estensore Andrea De Col - Primo Referendario

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 464 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Fr. Ga., rappresentato e difeso dagli avvocati Ri. De Ma. e Pi. So., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pi. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; per l'annullamento della nota del Settore 5, Politiche del Territorio, Servizio cimiteriale, del Comune di (omissis) del 15/05/2023 di rigetto dell'istanza di concessione suolo cimiteriale. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis); Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Alberto Romeo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con nota del 28/11/2022 il sig. Ga. Fr. inviava per il tramite dei propri legali al Comune di (omissis) una richiesta di informazioni circa la possibilità di edificare una cappella all'interno del cimitero, individuando, all'uopo, un'area libera da costruzioni. 1.1. In assenza di riscontro, con nota del 21/02/2023 sollecitava il Comune a provvedere sull'istanza, ricevendo, tuttavia, due giorni dopo una comunicazione con la quale l'Amministrazione segnalava che dalle verifiche effettuate agli atti dell'ufficio non risultava alcuna richiesta di attivazione dell'iter amministrativo funzionale all'ottenimento di una concessione di suolo cimiteriale ai sensi del vigente regolamento comunale. 1.2. Sulla scorta di questi rilievi, in data 3/03/2023 il ricorrente presentava all'Ente, ai sensi degli artt. 90, co. 1, e 94 del d.P.R. n. 285/1990, una formale "istanza per il rilascio di concessione diritto di uso di suolo cimiteriale", allegando un progetto per la realizzazione di una cappella privata onde consentirne il diretto esame da parte dei competenti uffici tecnici. 1.3. Con provvedimento del 15/05/2023 l'istanza veniva tuttavia rigettata, deducendosi in senso ostativo al relativo accoglimento che "l'Amministrazione per poter concedere suoli cimiteriali deve: 1. divulgare un avviso ad evidenza pubblica che sarà pubblicato e pubblicizzato, nei modi e nelle forme previste per legge, sul sito istituzionale dell'Ente al quale tutti i cittadini interessati possono partecipare; 2. nel predetto avviso pubblico saranno fornite tutte le indicazioni e la modulistica specifica per la presentazione delle istanze". Nell'atto si precisava, altresì, che "solo a seguito di apposito contratto di concessione del suolo, il cittadino istante potrà inoltrare gli elaborati tecnico/progettuali allo sportello elettronico del S.U.E.". 2. Avverso il diniego in questione il ricorrente è, dunque, insorto con il presente ricorso, notificato il 12 luglio 2023 e depositato il successivo 30 agosto, denunciandone l'illegittimità con una prima doglianza per l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto e per eccesso di potere per "contraddizione con precedenti manifestazioni di volontà ", deducendo a quest'ultimo riguardo come fosse stato lo stesso Comune con la nota del 23/02/2023 a segnalare l'omessa formalizzazione di un'istanza volta all'ottenimento della concessione cimiteriale, salvo, poi, una volta presentata, a opporre di non aver attivato la procedura ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni in questione. L'illegittimità del diniego è stata, poi, censurata, con una seconda doglianza, in relazione ai vizi di "violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 3, 44, commi 1, lettera d), 45, comma 2 e 46, commi 1 e 2 del vigente Reg. Cimiteriale Comunale" nonché di eccesso di potere, desunto dal difetto di istruttoria e di motivazione e dal travisamento dei fatti e contraddittorietà . Lamenta, in specie, il ricorrente che nessuna disposizione del vigente Regolamento comunale prevedrebbe che l'assegnazione del suolo cimiteriale in concessione debba essere preceduta dalla divulgazione di un avviso ad evidenza pubblica, disponendo, infatti, l'unica norma disciplinante le assegnazioni di lotti di terreno libero in concessione per la realizzazione di cappelle e/o cripte (art. 45, comma 2) l'esigenza, ove sia stata stilata una graduatoria, di procedere all'assegnazione dei titoli concessori secondo l'ordine progressivo di presentazione delle relative domande. Ebbene, nella nota impugnata non vi sarebbe alcun riferimento ad una graduatoria comunale e, in ogni caso, la domanda presentata, proprio a cagione dell'inesistenza di una graduatoria, avrebbe dovuto essere utilmente collocata al primo posto del costituendo elenco di richieste. L'art. 46 del regolamento, d'altro canto, là dove prevede che per ottenere la concessione gli interessati devono inoltrare al Comune apposita richiesta e che il diritto di uso è concesso dal Comune mediante regolare contratto di concessione a spese del concessionario, previo pagamento del prezzo stabilito nella tariffa comunale, confermerebbe in toto l'illegittimità dell'opposto diniego, risultando la domanda presentata corredata dall'individuazione dell'area e dal progetto per la realizzazione della cappella. 3. Il Comune intimato si è costituito in resistenza con memoria, con allegata documentazione, depositata il 21 settembre 2023, controdeducendo alle doglianze avversarie e rivendicando la piena legittimità del proprio operato, tenuto conto della pertinente normativa regolamentare approvata con delibera consiliare n. 9/2016, ivi disponendosi che l'assegnazione dei lotti di terreni libero in concessione per la realizzazione di cappelle avvenga "secondo la graduatoria in possesso presso l'ufficio comunale competente, seguendo l'ordine progressivo delle domande". Sicché le doglianze del ricorrente risulterebbero palesemente infondate, avendo, appunto, l'Ente predisposto "appositi elenchi ove inserire le istanze di concessione pervenute, organizzate secondo un ordine cronologico e differenziate a seconda delle tipologie", pubblicati con determinazione n. 16 Reg. U.O.A.T. del 20.2.2013. Peraltro l'elenco de quo sarebbe soltanto parziale, tenuto conto della presentazione in data posteriore di numerose altre istanze di concessione di suolo cimiteriale, registrate secondo l'ordine cronologico e di imminente inserimento in un elenco aggiornato. Parimenti insussistente sarebbe, inoltre, l'ulteriore condizione prospettata dall'istante con riferimento all'esistenza di un'area libera all'interno del perimetro cimiteriale ove edificare la cappella, dandosi contrariamente atto nello stesso regolamento dello stato 'saturò del cimitero e dell'assenza di aree libere da assegnare. 4. Con atto notificato il 20 novembre 2023 e depositato il giorno seguente il ricorrente ha proposto motivi aggiunti propra, censurando la determina gravata con il ricorso originario in relazione a distinti ed ulteriori profili di illegittimità emersi soltanto a seguito delle controdeduzioni articolate dal Comune resistente con l'atto di costituzione e della documentazione allo stesso allegata. 4.1. Con un'unica censura, articolata in relazione ai vizi di "Violazione e falsa applicazione dei principi di efficienza, trasparenza, imparzialità ed economicità dell'azione amministrativa. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà . Travisamento. Illogicità ", il ricorrente lamenta, in particolare, che la circostanza che con la determinazione del 2013 fossero stati approvati gli elenchi delle richieste di suoli cimiteriali non comproverebbe affatto la necessità dell'indizione di una procedura selettiva per l'attribuzione del suolo cimiteriale, stante, peraltro, la relativa adozione in data antecedente all'entrata in vigore del Regolamento comunale cimiteriale del 2016. Sicché, quand'anche fosse stato emesso un avviso pubblico nel 2013, tale circostanza non integrerebbe un elemento sufficiente a suffragare la tesi dell'Ente circa la necessità di una procedura selettiva, comunque non prevista nel regolamento. 4.2. Sotto un distinto profilo, inoltre, dalla documentazione depositata dal Comune emergerebbe che le richieste confluite nell'elenco del 2013 risalirebbero al 1997, laddove, invece, quelle successive, oggetto del preannunciato aggiornamento, sarebbero state presentate nel 2021, non comprendendosi, dunque, come il Comune abbia operato per l'attribuzione dei suoli cimiteriali sino all'attualità, non avendo, infatti, dato atto dell'eventuale attivazione a tale fine di una procedura ad evidenza pubblica. 4.3. L'illegittimità dell'operato dell'Ente e della determinazione impugnata discenderebbe, comunque, dall'omessa esplicitazione nella relativa motivazione delle ragioni ostative al diniego, invero enunciate per la prima volta soltanto nell'atto di costituzione nel presente giudizio, facendosi esclusivo riferimento nel diniego alla sola omessa pubblicazione dell'avviso pubblico finalizzato alla presentazione delle domande, senza darsi minimamente conto della ragione imperniata sull'osservanza del criterio cronologico in conseguenza della preesistenza di numerose altre domande né, tanto meno, della condizione di saturazione del cimitero. Con le controdeduzioni la difesa civica avrebbe, in definitiva, inammissibilmente integrato in via postuma la motivazione della determinazione gravata. 5. Con una breve memoria depositata il 15 febbraio 2024 parte ricorrente si è riportata alle difese ed alle richieste formulate nell'atto introduttivo e nei motivi aggiunti e, in assenza di ulteriori difese, la causa è stata posta in decisione all'udienza pubblica del 20 marzo 2024. 6. Entrambe le impugnative, certamente suscettibili di trattazione congiunta avendo ad oggetto il medesimo provvedimento, sono fondate e vanno pertanto accolte. 6.1. Meritevole di accoglimento è in primis la censura con la quale è stata contestata la legittimità del gravato provvedimento per violazione dell'art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non consta agli atti del fascicolo che l'amministrazione abbia comunicato al ricorrente, prima dell'adozione del gravato diniego, le ragioni ostative all'accoglimento della sua istanza. Tale motivo di ricorso merita accoglimento in quanto nella presente vicenda viene in rilievo un procedimento a istanza di parte caratterizzato dall'esercizio di un potere discrezionale (quale deve certamente ritenersi quello inerente all'assegnazione degli spazi cimiteriali, stante la limitata disponibilità della risorsa pubblica e l'interferenza di svariati ed eterogenei interessi) e, pertanto, la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza avrebbe dovuto necessariamente precedere l'adozione, da parte dell'amministrazione, del provvedimento definitivo di rigetto, pena la lesione delle garanzie partecipative che la legge riconosce al privato in sede procedimentale. Come è noto, infatti, con l'innesto ad opera del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120) di un terzo periodo nel comma 2 dell'art. 21-octies della medesima legge, il legislatore ha espressamente eccettuato, in relazione al vizio de quo, l'operatività della peculiare sanatoria prevista per i provvedimenti discrezionali in caso di omessa comunicazione dell'avvio del procedimento dal secondo periodo della medesima norma. Ed infatti, se ivi si stabilisce, in via generale, che "Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", l'inciso successivo, introdotto con la citata riforma, ha testualmente escluso l'applicabilità di tale previsione "al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis". Per come rilevato dalla giurisprudenza, se ne deduce "che, per i procedimenti definibili con provvedimento discrezionale, l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto non ammette la prova... che il procedimento non avrebbe avuto esito diverso, e costituisce quindi vizio che, secondo le regole, giustifica l'annullamento del diniego" (cfr. TAR Abruzzo, sez. I, 15 febbraio 2024, n. 87; analogamente TAR Lazio, sez. III, 12 marzo 2024, n. 5033). Tale principio è stato condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa di secondo grado, la quale nell'interrogarsi sulla persistente sostenibilità dell'orientamento di segno contrario formatosi con riferimento al vizio de quo nella vigenza della precedente formulazione dell'art. 21-octies, ha avuto modo di affermare che "tale orientamento si è formato prima della modifica della seconda parte dell'art. 21 octies intervenuta con l'art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120... Con tale aggiunta è stata realizzata una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto per i procedimenti ad istanza di parte, la cui omissione non è superabile nel caso di provvedimento discrezionali, tramite l'intervento dell'effetto processuale della seconda parte del secondo comma dell'art. 21 octies, con la conseguenza che per i provvedimenti discrezionali... rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. L'attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all'esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile sanatoria processuale previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto (Cons. Stato Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378)" (cfr. Cons. St., sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790). 7. Parimenti fondata è la doglianza articolata con i motivi aggiunti sul fronte del denunciato vizio motivazionale del provvedimento, con particolare riferimento al tentativo, non consentito, di integrazione postuma delle ragioni del diniego. Il ricorrente ha, infatti, stigmatizzato come "In alcuna delle varie comunicazioni intercorse... il Comune di (omissis) ha mai fatto riferimento alle motivazioni oggi addotte e/o menzionato...l'esistenza degli atti ora depositati", deducendo, dunque, criticamente che "Il comportamento tenuto dal Comune di (omissis), con il deposito degli atti sopra indicati, si configura come un'illegittima integrazione a posteriori, seppure implicita, della motivazione dell'atto impugnato, con la conseguenza che appare ulteriormente dimostrata l'illegittimità del diniego impugnato sotto ed in relazione all'eccepito profilo di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione". 7.1. Tali rilievi colgono nel segno. Nel diniego gravato il Comune di (omissis) ha ricondotto le ragioni del mancato accoglimento dell'istanza del ricorrente, volta all'assegnazione in concessione di un suolo all'interno del cimitero comunale per l'edificazione di una cappella funeraria, in via esclusiva all'omesso avvio della procedura ad evidenza pubblica per la concessione dei suoli de quibus, indicata quale condizione indefettibile per la successiva presentazione delle istanze. Solo con l'atto di costituzione in giudizio, a fronte delle critiche articolate in sede ricorsuale, l'amministrazione comunale (recte, la difesa civica) ha incisivamente ampliato l'enunciazione dei motivi per i quali la richiesta del ricorrente sarebbe stata rigettata, dando atto di aver "predisposto appositi elenchi ove inserire le istanze di concessione pervenute, organizzate secondo un ordine cronologico e differenziate a seconda delle tipologie", poi pubblicati con determinazione n. 16 Reg. U.O.A.T. del 20/02/2013. Nell'atto si è, inoltre, aggiunto che tale pubblicazione rivestirebbe carattere soltanto parziale, "afferendo... solamente una parte delle domande pervenute, atteso che successivamente alla citata Determinazione n. 16/2013, sono pervenute numerose e diverse istanze di concessione di suolo cimiteriale (di cui si allega un mero stralcio), registrate sempre nel rispetto dell'ordine cronologico di pervenimento ed il cui elenco dovrà essere nuovamente pubblicato, aggiornando così l'elencazione vigente". Ad ulteriore conforto della legittimità dell'operato dell'Ente, nell'atto difensivo si è pure evocata in chiave ostativa l'inesistenza di spazi liberi all'interno del cimitero, deducendo come lo stesso regolamento cimiteriale vigente ne avrebbe certificato l'insussistenza dando altresì conto dell'attuale impossibilità di un eventuale ampliamento del sito, essendo consentita, in via esclusiva, la "sopraelevazione per un solo posto fuori terra" dei "tumuletti a terra, già esistenti". 7.2. Ciò posto, non può invero dubitarsi che con le deduzioni de quibus il Comune resistente abbia apertamente violato il divieto di integrazione postuma della motivazione, in forza del quale deve ritenersi inibito all'amministrazione di introdurre ex post nel corso di un giudizio pendente elementi e fattori motivazionali volti a giustificare le ragioni del provvedimento impugnato, in tal guisa integrandone il carente corredo motivazionale. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa è, infatti, pacifica nell'affermare che "È inammissibile l'integrazione postuma della motivazione di un atto amministrativo, realizzata nel corso del giudizio mediante gli scritti difensivi dell'Amministrazione resistente che specifichino elementi di fatto o presentino giustificazioni del provvedimento impugnato non evincibili nemmeno implicitamente dalla sua motivazione, ciò costituendo un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, come tale non consentita in quanto non inserita nell'ambito di un procedimento amministrativo. La motivazione, infatti, deve precedere e non seguire il provvedimento amministrativo, a tutela del buon andamento della P.A. e dell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario" (così, nella giurisprudenza della Sezione, sent. n. 106/2021 e, più di recente, n. 834/2023; cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 10 febbraio 2023, n. 1459; Id., sez. V, 10 maggio 2022, n. 3632). 8. Per questi motivi il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno, dunque, conclusivamente accolti, con conseguente annullamento del diniego impugnato, fatte salve le successive determinazioni dell'amministrazione in sede di riesercizio del potere. 9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, annullando per l'effetto il provvedimento impugnato. Condanna il Comune di (omissis) al pagamento in favore del ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in Euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge e refusione del contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l'intervento dei magistrati: Agata Gabriella Caudullo - Presidente FF Andrea De Col - Primo Referendario Alberto Romeo - Primo Referendario, Estensore

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale di Reggio Calabria, Prima Sezione Civile, in composizione monocratica, in persona del Giudice Unico, dr.ssa (...) ha pronunziato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n. (...) dell'anno 2021 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi, assegnata a sentenza con ordinanza del 17 gennaio 2024, promossa da (...) S.p.A. (P. IVA. (...)), in persona del procuratore speciale Dott. (...) elettivamente domiciliata (...), LAMEZIA TERME, presso il difensore avv. (...) - attrice - Contro COMUNE DI (...), in persona del (...) pro tempore, elettivamente domiciliat (...), (...) presso lo studio dei difensori avv.ti (...) E (...) - convenuto - OGGETTO: Cessione di crediti inerenti alla somministrazione di energia elettrica. Conclusioni delle parti (...)udienza del 17 gennaio 2024 i procuratori delle parti concludevano come da note scritte (...) della decisione Con atto di citazione regolarmente notificato, la società (...) S.p.A. conveniva in giudizio il Comune di (...) al fine di sentirlo ivi condannare al pagamento della somma di Euro 91,86 per sorte capitale, oltre interessi moratori maturati e maturandi sulla predetta sorte capitale nella misura di cui all'art. 5 D.Lgs. 231/2002, con decorrenza dal giorno successivo a quello della data di scadenza sino al saldo da maggiorarsi degli interessi anatocistici, ai sensi dell'art. 1283 c.c., nella misura "degli interessi legali di mora" ex artt. 2 e 5 del D.Lgs. n. 231/02 come novellato dal D.Lgs. n. 192/12, oltre ad Euro 2.320,00 quale risarcimento ex art. 6 comma 2 D.Lgs. 231/2002 per il mancato pagamento delle fatture costituenti la predetta sorte capitale. In via subordinata, chiedeva il pagamento delle stesse somme a titolo di ingiustificato arricchimento, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto sino al saldo. In particolare, deduceva di essere creditrice nei confronti dell'ente convenuto di una serie di somme maturate quale corrispettivo della fornitura di energia elettrica, in forza di cessione di credito intervenuta con la società (...) S.p.A., redatta con scrittura privata autenticata dal (...) e regolarmente notificata al Comune. Specificava che la cessione comprendeva tutti gli interessi maturati e maturandi, tutti gli accessori ed i privilegi, tutte le garanzie e tutte le cause di prelazione, tutti i diritti e le facoltà accessorie che assistono i crediti, nonché ogni e qualsiasi diritto, ragione e pretesa, azione ed eccezione sostanziali e processuali, inerenti o comunque accessori ai crediti e al loro esercizio. Riportava un prospetto riepilogativo dei crediti ceduti evidenziando che, alla data del 24.08.2021, il capitale dovuto era pari ad Euro 91,86 e la somma dovuta a titolo di interessi di mora era pari ad Euro 3.538,4, oltre i successivi interessi di mora maturandi sino al saldo. Evidenziava che la somministrazione relativa all'energia elettrica era avvenuta da parte di (...) S.p.A. quale esercente il regime di (...) per la (...) ovvero quale fornitore selezionato attraverso gara alle condizioni economiche stabilite dall'(...) per l'(...) e il Gas ((...). Specificava che, per il periodo compreso tra il (...) e il (...), (...) S.p.A. era stata individuata, attraverso procedure concorsuali su base territoriale, quale esercente del servizio di salvaguardia, ai sensi dell'art. 1 comma 4 della legge 125/07, per la (...) Affermava, avuto riguardo al regime di salvaguardia, che la legge disponeva che gli utenti che non effettuassero la scelta di passare al mercato libero, o che risultassero senza venditore, sarebbero transitati automaticamente nel servizio di salvaguardia, le cui condizioni economiche e contrattuali erano regolate dall'(...) e dall'Acquirente Unico. Deduceva che il regime di salvaguardia fosse un rapporto che si instaura ope legis a seguito della mancata stipulazione, da parte di un utente dotato di determinate caratteristiche, di alcun contratto con un fornitore al mercato libero, ovvero a seguito della risoluzione dello stesso. Specificava che, trattandosi di attivazione disposta ex lege, non era prevista la sottoscrizione di alcun contratto e che l'attribuzione del (...) di prelievo era frutto delle dinamiche gestite dalla regolazione, non da rapporti privatistici. Di conseguenza, rilevava che non era fondato ritenere che fosse mancata la conclusione di un contratto valido o che vi fosse stata un'applicazione illegittima di prezzi non spettanti, atteso che sia i presupposti di applicazione (discendenti dalla legge), sia le tariffe erano state pubblicate su internet ed erano accessibili da parte di tutti i clienti dal sito (...) Rilevava, inoltre, di essere creditrice del risarcimento di Euro 40,00 per ogni fattura in forza dell'applicazione dell'art. 6 del D.Lgs. 231/2002, norma diretta a sanzionare l'ingiustificato e ingiustificabile ulteriore ritardo nei pagamenti dei crediti commerciali. Tenuto conto del numero di fatture su cui la domanda giudiziale risultava fondata (58) dichiarava che il risarcimento dovuto ammontava ad Euro 2.320,00. In via gradata, nell'ipotesi in cui non venissero ritenuti validamente stipulati i contratti di fornitura, chiedeva il pagamento ex art. 2041 c.c. dell'indennizzo a titolo di indebito arricchimento della convenuta per la fornitura ricevuta. Deduceva l'incontestabilità del beneficio goduto dal convenuto in ragione dell'erogazione della somministrazione e, conseguentemente, del diritto all'indennizzo previsto dall'art. 2041 c.c. attesa la sussistenza dei requisiti tipicamente richiesti dalla giurisprudenza. Da ultimo, rilevava la debenza degli interessi anatocistici ai sensi dell'art. 1283 c.c., da quantificarsi nella misura di cui agli artt. 2 e 5 del D.Lgs. 231/2002 novellato dal D.Lgs. 192/2012, come previsto dall'art. 1284 comma 4 con decorrenza dalla notifica dell'atto introduttivo del giudizio. Concludeva, pertanto, chiedendo: "(...) l'On.le Giudice adito, ogni diversa eccezione e istanza disattesa e respinta, accertare, riconoscere e dichiarare nel merito per la causale di cui in premessa, dichiarare il diritto di credito di (...) spa nei confronti del Comune di (...) in persona del legale rappresentante, con sede in (...) 27 - 89030 (...)#, codice fiscale (...), e conseguentemente condannare l'Ente a pagare alla società (...) s.p.a. (c.f. (...)) la somma per capitale euro 91,86 e per interessi di mora, maturati e maturandi, nella misura di cui all'art.5 del D.Lgs. 9.10.2002 n. 231, tempo per tempo vigenti, a decorrere sull'importo delle singole fatture dal giorno successivo alla relativa data di scadenza ed ammontanti alla data del 24/8/2021 ad euro 3.538,4 oltre i successivi maturandi sino al saldo, da maggiorarsi degli interessi anatocistici, ai sensi dell'art. 1283 c.c., determinati nella misura di cui agli artt. 2 e 5 del D.Lgs. n. 231/02, novellato dal D.Lgs. n. 192/12, entro e non oltre il limite fissato ai sensi dell'articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, numero 108, dovendosi intendere, in caso di teorico superamento di questo limite, che la loro misura sia pari al limite medesimo il tasso soglia o, in subordine, al tasso legale, con decorrenza dalla data di notifica del presente atto, oltre ad euro 2.320,00 quale risarcimento ex art. 6 comma 2 D.Lgs. 231/2002, nella denegata e non creduta ipotesi di riconoscimento di invalidità del contratto condannare la convenuta a pagare in favore di (...) S.p.A. un'indennità a titolo di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. nella misura del vantaggio conseguito dal Comune di (...) in ragione della somministrazione fruita, e determinato nella misura per capitale euro 91,86 e per interessi di mora, maturati e maturandi, nella misura di cui all'art.5 del D.Lgs. 9.10.2002 n. 231, tempo per tempo vigenti, a decorrere sull'importo delle singole fatture dal giorno successivo alla relativa data di scadenza ed ammontanti alla data del 24/8/2021 ad euro 3.538,4 oltre i successivi maturandi sino al saldo, da maggiorarsi degli interessi anatocistici, ai sensi dell'art. 1283 c.c., determinati nella misura di cui agli artt. 2 e 5 del D.Lgs. n. 231/02, novellato dal D.Lgs. n. 192/12, entro e non oltre il limite fissato ai sensi della legge 7 marzo 1996, numero 108, dovendosi intendere, in caso di teorico superamento di questo limite, che la loro misura sia pari al limite medesimo il tasso soglia o, in subordine, al tasso legale, con decorrenza dalla data di notifica del presente atto, oltre ad euro 2.320,00 quale risarcimento ex art. 6 comma 2 D.Lgs. 231/2002, con vittoria di spese, diritti e onorari ed accessori come per legge (rimb. forf spese generali 15%, c. p. a. 4%, iva 22%)". Si costituiva in giudizio il Comune di (...) eccependo l'inesistenza della pretesa creditoria atteso che le difese avversarie si basavano solo sulla narrazione degli elementi posti a fondamento del provvedimento monitorio. Affermava la nullità del decreto ingiuntivo opposto poiché emesso sulla base di documentazione priva dei requisiti richiesti dall'ordinamento. Rilevava che quanto richiesto dall'attrice era già stato ampiamento pagato dal Comune di (...) Eccepiva, inoltre, la nullità ex art. 1815 comma 2 c.c. delle clausole espressive degli interessi in quanto violative di norme imperative perché superiori al tasso soglia oltre il quale si presume il carattere illegittimo. Evidenziava l'assenza di prova circa l'esistenza dei rapporti negoziali stante il mancato deposito da parte della società attorea dei contratti di somministrazione per i quali sarebbe stata necessaria ad substantiam la forma scritta essendovi parte un ente locale. Concludeva, pertanto, chiedendo di "accertare e dichiarare l'insussistenza della richiesta avanzata da parte della (...) S.p.A. in persona del proprio legale rappresentante pt. Conseguentemente dichiarare che nulla è dovuto alla parte attrice. Con vittoria di spese e competenze da distrarsi in favore del sottoscritto Procuratore". Concessi i termini per il deposito delle memorie istruttorie, con ordinanza del 17.01.2024 la causa veniva assegnata a sentenza con la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. 2. La domanda è fondata e va accolta. In via preliminare deve premettersi che la (...) S.p.A. agisce nel presente giudizio al fine di ottenere il pagamento di un credito cedutole dall'originaria società creditrice ((...) spa) e maturati nei confronti del Comune di (...) con riferimento al servizio di fornitura di energia elettrica. Dunque, il titolo contrattuale sulla base del quale l'attrice agisce è costituito da un contratto di cessione concluso con (...) S.p.A., registrato in data (...) (all.2 atto di citazione). Da ciò discende la piena legittimazione ad agire dell'attrice, la quale ha dimostrato di essere l'attuale titolare dei crediti oggetto di causa sulla scorta della documentazione prodotta e di avere rispettato l'iter previsto per l'opponibilità della cessione al Comune convenuto (art. 1264 c.c.): la notificazione all'Ente della cessione. Giova poi precisare che, sebbene l'art. 69 RD n. 2440 del 1929 si applichi ai soli crediti dovuti da amministrazioni statali, pur tuttavia la predetta cessione ha rispettato questa norma, in quanto è intervenuta mediante scrittura privata autenticata da (...) Occorre adesso esaminare le posizioni creditorie vantate da parte attrice con riferimento alla cessione inerente i crediti facenti capo alla cedente. Anzitutto deve rilevarsi che, per come dedotto sin dall'atto introduttivo del giudizio e per come documentato in atti, il servizio reso da (...) S.p.A. va ricondotto nell'alveo del servizio di salvaguardia di cui all'articolo 1, comma 4, del decreto-legge 18 giugno 2007, n. 73, convertito con legge 3 agosto 2007, n. 125 e del DM 23.11.2007. Si tratta di un servizio che viene attivato per i clienti finali (siano essi enti pubblici o soggetti privati) che non abbiano scelto il proprio fornitore sul mercato libero (o ne siano rimasti privi) e siano intestatari di almeno un sito in media o alta tensione oppure siano titolari di soli siti in bassa tensione con oltre 50 dipendenti o con un fatturato annuo superiore a 10 milioni di euro. La documentazione prodotta da parte attrice dimostra inequivocabilmente che la (...) S.p.A. abbia agito nella veste di società selezionata per questo servizio con riferimento all'area territoriale della (...) negli anni 2019 e 2020 (cfr. all. 4 atto di citazione; cfr. fatture). Tra le parti non vi è, quindi, stato mai alcun contratto sottoscritto dai rispettivi rappresentanti legali sulla base della loro autonomia privata, in quanto si tratta di un rapporto sorto ex lege. Ciò significa che l'assenza del contratto scritto è irrilevante nel caso di specie proprio perché il rapporto contrattuale è sorto a causa dell'assenza di un fornitore di energia elettrica ed a salvaguardia dell'ente pubblico, che altrimenti sarebbe rimasto sprovvisto di un servizio essenziale per l'assolvimento dei propri doveri istituzionali. Nell'ambito del (...) di (...) la giurisprudenza di merito che si è trovata ad affrontare la questione ha avuto modo di rilevare che il vincolo negoziale tra le parti sorge, ex novo e automaticamente, in conseguenza dell'erogazione di energia nell'ambito del servizio di salvaguardia, come previsto dalla normativa di settore (legge n. 125/2007 e decreto attuativo del Ministero dello (...) del 23 novembre 2007 - sul punto, Tribunale di Bologna, (...) n. 1691/2019 del 19.7.2019) e che "... il rapporto di somministrazione di energia elettrica instaurato tra il fornitore ed il cliente finale, per effetto dell'aggiudicazione del servizio nel c.d. regime di salvaguardia, non ha una fonte convenzionale, ma legale, trovando fondamento nelle previsioni del D.L. 18 giugno 2007 n. 73 e sulla base di condizioni economiche e prezzi stabiliti dalle aziende esercenti il servizio di salvaguardia con le modalità di calcolo statuite dal decreto del (...) dello (...) per tutti gli enti pubblici e le imprese che non abbiano scelto il proprio fornitore sul mercato libero. Tale rapporto, alla stregua della normativa richiamata, può essere interrotto in qualsiasi momento. Trattasi quindi di fonte legale del contratto, per cui sussiste il presupposto per l'attivazione della Salvaguardia" (Tribunale di Bologna, sent. n. 2976/2022 del 30.11.2022; Tribunale di Bologna, sent. n. 707/2022 del 21.3.2022; Tribunale di Catanzaro, n. 1553/22). Ciò posto, occorre a questo punto valutare la fondatezza della domanda. Sulla base dell'ordinario criterio di riparto dell'onere della prova ex art. 2697 c.c. gravava su parte attrice l'onere di dimostrare l'esistenza del titolo contrattuale (assolto nel caso di specie con la produzione del contratto di cessione e degli atti inerenti il servizio di salvaguardia) e l'esecuzione della prestazione, allegando l'altrui inadempimento. Spettava, invece, al Comune dimostrare di avere adempiuto, anche solo parzialmente, ovvero eccepire l'altrui inadempimento ex art. 1460 c.c. Ebbene, l'attrice ha dimostrato di essere cessionaria di una serie di crediti maturati dalla cedente nell'ambito del servizio di salvaguardia, che le competeva nel 2019-2020 con riguardo alla (...) e che non è stato mai contestato dal Comune, il quale ha regolarmente avuto notizia dell'atto di cessione dei crediti. Il Comune non ha contestato di avere ricevuto la fornitura, di cui vi è prova documentale sulla base delle fatture azionate (all. 3 atto di citazione), deducendo - anzi - di avere già ottemperato al pagamento delle stesse, sicché ai sensi dell'art. 115 c.p.c. l'esecuzione della prestazione deve ritenersi provata. Del tutto inconferenti sono le difese che concernono il procedimento monitorio, atteso che parte attrice ha agito in sede ordinaria così come quelle sul tasso degli interessi moratori che è normativamente previsto. Inoltre, considerato che l'ente convenuto ha solo allegato e non ha dimostrato di avere già corrisposto alla cedente ovvero alla cessionaria le somme fatturate, risulta provata l'esistenza del debito e pertanto il Comune deve essere condannato a rifondere in favore di parte attrice la complessiva somma, per sorte capitale, di Euro 91,86. Per ciò che attiene agli interessi moratori, sono dovuti gli stessi al tasso previsto nell'art. 5 del D.Lgs. 231/2002, n. 231, per come previsto dalle condizioni economiche di fornitura all'art. 3 e dall'art. 29 comma 8 lettera C) del TIV (nella versione ratione temporis applicabile) a decorrere dal giorno successivo alla data di scadenza, sino al momento del saldo, quantificati, alla data del 24.8.2021, in euro 3538,40 oltre interessi di mora maturandi sulle fatture non pagate in epoca successiva sino al soddisfo. In virtù di quanto previsto dall'art. 1283 c.c., (...) ha, altresì, diritto al pagamento degli interessi anatocistici prodotti dagli interessi maturati sulla sorte capitale che, alla notifica dell'atto di citazione, sono scaduti da sei mesi. La debenza degli interessi anatocistici, infatti, è dovuta per legge al ricorrere di determinati presupposti (art. 1283 c.c.), indipendentemente dall'entità del tasso moratorio applicabile, che pertanto non può considerarsi di per sé satisfattivo della pretesa del creditore. Gli interessi anatocistici sono dovuti dal debitore nella misura degli interessi legali di mora" ai sensi degli artt. 2 e 5 del D.Lgs. n. 231/02, come novellato dal D.Lgs. n. 192/12, stante il rinvio di cui al quarto comma dell'art. 1284 c.c. con decorrenza dalla data di notifica dell'atto di citazione. Il Comune di (...) dovrà essere, infine, condannato a versare a parte attrice l'ulteriore somma di Euro 2320,00 ex art. 6, II co., D.Lgs. n. 231/02 come novellato dal D.Lgs. n. 192/12, quale importo forfettario dovuto a titolo di risarcimento del danno da parte del debitore per il mancato tempestivo pagamento di n. 58 fatture tenuto conto dell'impostazione della giurisprudenza dell'UE secondo cui "..l'importo forfettario minimo di EUR 40, a titolo di risarcimento del creditore per i costi di recupero sostenuti a causa di un ritardo di pagamento del debitore, è dovuto per ogni operazione commerciale non pagata alla scadenza, attestata in una fattura, anche qualora tale fattura sia inclusa, insieme ad altre fatture, in un'unica domanda in via amministrativa o giudiziale" (v., sul punto, C. Giustizia del 20.10.2022 - Causa C 585/20 - in G.U. UE (...)/5 del 12.12.2022). Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, tenuto conto del decisum e dell'attività difensiva svolta. P.Q.M. Il Tribunale di Reggio Calabria, Prima Sezione Civile, in composizione monocratica, in persona del giudice dr.ssa (...) definitivamente pronunciando sulla causa in epigrafe indicata, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione disattesa e respinta, così provvede: 1. accoglie la domanda attorea e, per l'effetto, condanna il Comune di (...) in persona del (...) pro tempore, a versare in favore della società attrice la somma di Euro 91,86 per sorte capitale, oltre interessi moratori pari, alla data del 24.8.2021, ad euro 3538,40 oltre interessi di mora maturandi ex art. 5 D.Lgs. 231/2002, scaduti successivamente alla data del 24.8.2021, sulle fatture non pagate sino al soddisfo, oltre interessi anatocistici sugli interessi di mora scaduti da 6 mesi con decorrenza dalla data della notifica della citazione. 2. Condanna il convenuto al pagamento di euro 2320,00 ex art. 6 comma 2 D.Lgs. 231/2002; 3. condanna il convenuto a rifondere a parte attrice le spese di lite, liquidate in Euro 2.552,00 per onorari, oltre iva, cpa e rimborso forfettario al 15%, ed Euro 264,00 per spese vive

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 528 del 2021, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ra. Vi., Cl. Ve. e An. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); Prefettura di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, -dell'informazione interdittiva antimafia ex art. 91 D.lgs. n. 159/2011, prot. n. 0081452 del 13 luglio 2021 emessa dalla Prefettura di Reggio Calabria e notificata in pari data, nonché di ogni atto preordinato, connesso e conseguente. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché amministratore unico, -OMISSIS-, agisce per l'annullamento dell'informazione interdittiva antimafia prot. n. 0081452 adottata il 13 luglio 2021 dal Prefetto di Reggio Calabria. 2. Il gravato provvedimento origina dalle richieste inoltrate alla Prefettura di Reggio Calabria dalla locale ASP e dalla Prefettura di Vibo Valentia, rivolte ad ottenere il rilascio dell'informazione antimafia ex artt. 91 e 100 D.lgs. n. 159/2011 nei confronti della nominata società . 3. All'esito dell'istruttoria compiuta è, però, emerso un quadro indiziario reputato dall'Autorità prefettizia di sicura rilevanza che l'ha indotta a valutare come attualmente probabile il rischio di infiltrazione delle consorterie criminali gravitanti nel contesto territoriale del comune di (omissis) dove la società interdetta ha la propria sede. Tale rischio è stato, in particolare, desunto: - dal coinvolgimento di -OMISSIS-, padre dell'amministratore unico della ditta e proprietario del 50% delle quote sociali, nel procedimento penale n. -OMISSIS-/17 R.G.N.R. DDA di Reggio Calabria (operazione "-OMISSIS-"), nel quale sarebbe stato indagato per concorso in associazione di tipo mafioso; chiamato in causa da alcuni collaboratori di giustizia come imprenditore vicino alla 'ndrangheta, egli, in cambio dell'offerta di partecipare ai profitti dell'azienda, avrebbe ricevuto dalla cosca dei "-OMISSIS-" protezione e vantaggi economici, riuscendo così ad aggiudicarsi le gare per le forniture alle ASP e agli ospedali della Calabria; - dalla circostanza che la società ricorrente è proprietaria del 51% delle quote sociali della -OMISSIS-, in cui aveva assunto un ruolo di spicco -OMISSIS-, gravato da rilevanti pregiudizi penali (condannato nel 2016 in via non definitiva a pena detentiva anche per un reato "spia") e, a propria volta, già socio o titolare di altre ditte destinatarie di misure interdittive (-OMISSIS- e -OMISSIS-, anch'essa interdette per infiltrazioni mafiose nel 2017); - dalla ulteriore circostanza che -OMISSIS- annovera anche pregiudizi per dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti ed è stato denunciato, in qualità di amministratore unico della -OMISSIS-, nell'ambito del procedimento penale nr. -OMISSIS-/04 R.G.N.R. e -OMISSIS-/05 R.G. GIP della Procura della Repubblica di Lamezia Terme, perché ritenuto responsabile di abuso di ufficio, associazione per delinquere, corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio, falsità ideologica commessa dal P.U. in atti pubblici, truffa e turbata libertà degli incanti, procedimento dal quale, però, sarebbe stato poi assolto. 4. Per chiedere l'annullamento del provvedimento interdittivo è dunque insorta la società ricorrente con il ricorso in epigrafe, notificato il 06.10.2021 e depositato il 20.10.2021. L'impugnazione è affidata a quattro gruppi di censure con le quali si deducono l'eccesso di potere per violazione o falsa applicazione degli artt. 84, 93 e 91 comma 6 del D.lgs. n. 159/2011; violazione del principio di ragionevolezza e logicità in relazione all'inferenza indiziaria degli elementi raccolti rispetto al dedotto rischio di infiltrazioni mafiose, nonché difetto di istruttoria e contraddittoria motivazione del provvedimento gravato. Sostiene, in sintesi, la difesa della ricorrente che l'interdittiva sarebbe stata emessa principalmente in considerazione del coinvolgimento di -OMISSIS- nella ridetta operazione "-OMISSIS-", nonostante la mancanza di riscontri oggettivi attestanti l'esistenza, in concreto, di comportamenti e situazioni tali da fare desumere il condizionamento mafioso nel compimento delle più importanti scelte societarie. Tuttavia, tale coinvolgimento avrebbe dovuto essere ridimensionato per aver smarrito ogni potenziale convergenza indiziante. Si richiama sul punto l'ordinanza datata 12.03.2021 con cui il GIP presso il Tribunale di Reggio Calabria, nel respingere la richiesta di misure cautelari nei confronti di -OMISSIS-, avrebbe riscontrato, per un verso, l'inattendibilità oggettiva e soggettiva dei collaboratori di giustizia e, per l'altro, che costui sarebbe assolutamente estraneo alle vicende oggetto di indagine e a rapporti di vicinanza con la cosca dei "-OMISSIS-", di cui era stato ingiustamente additato come imprenditore di riferimento nel campo della sanità pubblica e privata. Oltre all'insussistenza di gravi indizi di colpevolezza ravvisati dal GIP in ordine al reato di concorso esterno in associazione mafiosa, si sottolinea che gli ulteriori elementi indizianti valorizzati dal Prefetto sempre a carico di -OMISSIS- rimonterebbero a fatti noti e risalenti nel tempo, mai considerati dalle Autorità preposte come idonei a legittimare l'emanazione di un provvedimento interdittivo. Non avrebbe rilievo nemmeno la partecipazione maggioritaria (51%) della ricorrente nella società -OMISSIS-, stante che i rapporti con il citato -OMISSIS- (socio al 49%) sarebbero oggettivamente marginali, come dimostrerebbero la consulenza tecnica commissionata ad hoc dai legali della ricorrente e la volontà di -OMISSIS- manifestata nel 2018 di porre in liquidazione la -OMISSIS- per divergenze tra soci. Infine, si sostiene che il gravato provvedimento non avrebbe tenuto conto del fatto che l'attuale amministrazione unico della società, -OMISSIS-, è assolutamente esente da pregiudizi penali, che il di lui padre è incensurato e che non vi sarebbero prove di cointeressenze economiche e personali con ambienti criminali, anche a voler far leva sulla controindicata presenza di -OMISSIS-. In sostanza, la difesa della ricorrente lamenta che l'istruttoria condotta dalla Prefettura avrebbe valorizzato elementi tutt'altro che idonei a legittimare l'adozione di una informazione antimafia di tipo interdittivo. 5. In data 29.10.2021 si è costituito il Ministero dell'Interno, chiedendo il rigetto del ricorso. 6. Con ordinanza n. 289 del 05.11.2021, confermata in appello (v. ord. Cons. Stato, sez. III, n. 662/2022), il Tribunale ha respinto la domanda cautelare. 7. In data 01.02.2024 la difesa erariale, in aggiunta alla memoria difensiva già prodotta il 05.11.2021, ha depositato il Decreto del Tribunale Penale di Reggio Calabria - Sezione Misure di Prevenzione del 01.06.2022 con il quale la società ricorrente veniva ammessa al controllo giudiziario ex art. 34 bis D.lgs. n. 159/2011 per un anno, termine successivamente prorogato per la stessa durata in data 07.06.2023. Venivano anche depositati il decreto di ammissione al controllo giudiziario di -OMISSIS- e la sentenza n. 415/2023 di questo TAR che, nel frattempo, aveva respinto il ricorso contro l'interdittiva emessa a carico di quest'ultima società . 8. La ricorrente ha invece depositato un estratto della sentenza penale del Tribunale di Palmi n. -OMISSIS-/2021 riferita alla inattendibilità delle dichiarazioni di un collaboratore di giustizia e il decreto del Tribunale Penale di Reggio Calabria-Sezione Misure di Prevenzione n. -OMISSIS-/2013, emesso nei confronti di altro soggetto coinvolto dalle dichiarazioni di correo. 9. In vista dell'udienza di discussione, le parti si sono scambiate memorie conclusive e di replica. 10. All'udienza pubblica del 4 aprile 2024 la causa passava in decisione. 11. Il ricorso è infondato e va respinto. Ai fini della decisione, si ritiene di poter richiamare, anche ai sensi dell'art. 88 co. 2 lett. d) c.p.a, le argomentazioni spese da questo Tribunale nella sentenza n. 415 dell'11 aprile 2023 e coerenti tra l'altro con quanto già delibato nel doppio grado della fase cautelare. La suddetta decisione ha, infatti, escluso l'illegittimità dell'informazione interdittiva emessa nei confronti della -OMISSIS- sulla base di presupposti fattuali analoghi a quelli emersi nel caso di specie, trattandosi di società caratterizzata dalla stessa matrice familiare dell'odierna ricorrente. 12. Questa Sezione ha già, ripetutamente, chiarito come l'interdittiva antimafia costituisca una misura preventiva che prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che ne sono colpiti, che si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente e che è volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti con la Pubblica amministrazione. Per la sua natura cautelare e la sua funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione l'interdittiva non richiede la prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi, in base ai quali non sia illogico o irragionevole ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste. Ai fini dell'adozione del provvedimento interdittivo occorre, pertanto, non già provare l'intervenuta infiltrazione mafiosa, ma soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali - secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale - sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata (v. anche Cons. Stato, sez. III, n. 338/2021). 13. Nella sentenza sopra menzionata il TAR aveva osservato come "il gravato provvedimento interdittivo dia ampia contezza delle gravi accuse, senz'altro idonee a sostenere la sussistenza del rischio di infiltrazione dell'impresa ricorrente, mosse a -OMISSIS- nell'ambito del procedimento penale sfociato nella cosiddetta operazione "-OMISSIS-". Il padre dell'odierno amministratore unico della ricorrente venne infatti accusato di essere imprenditore "rappresentativo" della cosca -OMISSIS-, dalla quale avrebbe ottenuto protezione e vantaggi economici. In punto di rilevanza delle relazioni familiari la giurisprudenza amministrativa ha più volte evidenziato che vanno evitate soluzioni aprioristiche, essendo detto rapporto il dato storico che forma la premessa minore di un'inferenza calibrata sulla massima d'esperienza secondo cui i vincoli familiari espongono il soggetto all'influenza del terzo. L'attendibilità, in concreto, della deduzione dipende però da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, soprattutto, l'intensità del vincolo ed il contesto in cui si inserisce (in questi termini ex multis, Cons. di Stato, sez. III, 28 giugno 2017 n. 3173). Dunque se è vero che la giurisprudenza esclude l'automatismo dell'interdittiva per la mera sussistenza di legami familiari, è pur vero anche che nella vicenda all'esame sussiste proprio quella intensità di rapporti, neanche contestati dall'amministratore della ricorrente, considerata dalla giurisprudenza idonea a far legittimamente ipotizzare la sussistenza del rischio di condizionamento mafioso. 6.1. Come già evidenziato nel corso della fase cautelare, la valutazione prognostica del rischio di condizionamento mafioso dell'impresa ricorrente è resa, poi, ancor più attendibile dalle evidenti cointeressenze economiche tra la -OMISSIS- e la -OMISSIS-, della quale la società ricorrente detiene la maggioranza delle quote sociali e nella cui compagine societaria figura il citato -OMISSIS-, a propria volta socio o titolare di ditte destinatarie di informazione antimafia interdittiva, gravato da significativi pregiudizi penali per associazione mafiosa ed estorsione, e condannato con sentenza del Tribunale di Reggio Calabria (n. -OMISSIS- del 28.09.2016) alla pena di anni cinque di reclusione per turbata libertà degli incanti, falso materiale, falso ideologico, false informazioni al Pubblico Ministero e ricettazione. 7. Non colgono nel segno le argomentazioni difensive della parte ricorrente, che ha sottolineato come le accuse mosse a -OMISSIS- all'avvio del procedimento penale scaturito dalla ridetta operazione -OMISSIS- siano state poi ridimensionate dall'autorità giudiziaria, che ha evidenziato che le dichiarazioni dei collaboratori di giustizia non troverebbero riscontro nelle emergenze indiziarie e, per altro verso, che il -OMISSIS- non sarebbe in effetti pienamente coinvolto nelle vicende penali oggetto di indagine. Successivamente parte ricorrente ha anche documentato che la posizione di -OMISSIS- nell'ambito della indagine di cui si è detto venne definita con decreto di archiviazione del GIP presso il Tribunale di Reggio Calabria del 24.11.2021. Tali circostanze però non elidono l'originario quadro sintomatico della permeabilità della ditta ricorrente alle infiltrazioni della criminalità organizzata. Sul punto va osservato come costituisca solido approdo della giurisprudenza formatasi in materia di informazioni antimafia di contenuto interdittivo, quello per cui i poteri inibitori attribuiti all'Autorità di Pubblica Sicurezza sono esercitabili già in uno stadio preliminare del procedimento penale, anche in presenza di condotte non penalmente rilevanti e persino nell'ipotesi in cui i procedimenti penali si siano conclusi con un'archiviazione o un'assoluzione (in termini, Consiglio di Stato Sezione III 08/07/2020, n. 4372). In sostanza il positivo esito del ridetto procedimento penale cui venne sottoposto -OMISSIS-, come anche l'ulteriore circostanza, pure documentata dalla ricorrente, e concernente la cessazione dell'attività della -OMISSIS- e la conseguente, asserita, recisione di ogni rapporto con il citato -OMISSIS- non possono scalfire la legittimità del provvedimento impugnato potendo, al più, rilevare in sede di eventuale riesame". 14. Si tratta di rilievi che, come detto, si prestano a sovrapporsi con simile ed indubbia efficacia conducente alla vicenda per cui è causa, essendo la -OMISSIS- e la società ricorrente accomunate dalla stessa matrice familiare, dallo stesso indirizzo di sede sociale, dallo stesso ramo commerciale di attività e dall'essere entrata in contatto, direttamente o indirettamente, con gli stessi soggetti controindicati. Nella predetta sentenza si chiarisce, inoltre, che "le circostanze evidenziate dall'autorità prefettizia afferenti ad uno dei soci della ricorrente (-OMISSIS-),per altro legato da stretti vincoli di parentela con l'amministratore di essa, lungi dal poter essere dequotate ad eventi e vicende, per dir così, esterne alla -OMISSIS-, costituiscono elementi che, complessivamente considerati, forniscono significativi indizi del pericolo di infiltrazione mafiosa, e che presentano requisiti di concretezza e di attualità dai quali può, legittimamente, desumersi il pericolo che la ditta ricorrente possa essere infiltrata dalla mafia". Quanto alla posizione di -OMISSIS-, non vale ad intaccare l'acquisita solidità del quadro indiziario ai fini interdittivi il sopravvenuto provvedimento di archiviazione adottato in data 24.11.2021 dal GIP presso il Tribunale di Reggio Calabria (non depositato agli atti del presente giudizio, ma nel fascicolo dell'appello cautelare n. 57/2022 R.G.) che, lungi dall'escludere in toto possibili contatti con la cosca dei "-OMISSIS-", potrà, se del caso, formare oggetto di istanza di riesame da parte della società ricorrente. All'esito dell'approfondimento della fase di merito, il Collegio, infine, non può che avallare le considerazioni spiegate dal giudice dell'appello cautelare secondo cui "la perdurante partecipazione della società -OMISSIS- s.r.l., di cui è socio il sig. -OMISSIS-, alla società -OMISSIS-, di cui fa parte il sig. -OMISSIS-, gravato da precedenti penali anche per il reato di cui all'art. 416 bis c.p., indipendentemente dalla diversità dei perimetri operativi delle due società, denoti la attuale sussistenza di legami personali e societari tra la società appellante ed il -OMISSIS-, tale da radicare, secondo la valutazione prognostica tipica del potere interdittivo, il pericolo di condizionamento mafioso della società interdetta da parte di soggetti facenti parte di contesti criminali" (v. ord. Cons. Stato, sez. III, n. 662/2022 cit.). 15. Deve quindi ritenersi che, stante l'ampia discrezionalità di apprezzamento di cui gode l'Autorità prefettizia in materia, dal provvedimento gravato non affiori alcun vizio né di illogicità né di travisamento dei fatti, tali da intaccare la legittimità della misura impugnata; al contrario, risulta che la Prefettura abbia sufficientemente dato conto di fatti gravi, precisi e concordanti dai quali può senz'altro pervenirsi, in via presuntiva, alla conclusione che il rischio di permeabilità criminosa cui si trova esposta la società ricorrente sia ragionevolmente concreto ed attuale. 16. In conclusione, per le ragioni suesposte, il ricorso è infondato e va respinto. 17. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell'Amministrazione statale resistente, delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell'articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, "-OMISSIS-" -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Agata Gabriella Caudullo - Primo Referendario Andrea De Col - Primo Referendario, Estensore

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5 del 2024, proposto da Fa. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG (omissis), rappresentata e difesa dall'avvocato Ag. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dip. Pol. Coes. Un. Miss. Pnrr, Ministero dell'Interno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero della Giustizia, Ministero dell'Economia e delle Finanze, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); Ministero degli Affari Europei, il Sud, le Politiche di Coesione, Provveditorato Interregionale Alle Opere Pubbliche per la Sicilia e La Calabria, non costituiti in giudizio; nei confronti Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ar. Ca. e Fr. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; per l'annullamento per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - dell'aggiudicazione efficace in favore del costituendo RTP Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L. - GM. Pr. - Ing. M. Cr. Fe. - Ing. F. Pa. De. - Ing. Pa. Cu. - Geol. M. Cr. La De. - Arch. Pi. Ge. della procedura aperta per l'affidamento della progettazione definitiva/esecutiva e l'esecuzione dei lavori di costruzione finalizzati all'attuazione dell'intervento di costruzione di un nuovo padiglione detentivo presso Reggio Calabria in località "(omissis), DAP - CUP: (omissis) - CIG: (omissis) - importo a base d'appalto: complessivamente Euro 13.047.309,78, ed in particolare della determina, registro ufficiale.I. 0025658 del 22.12.2023, del Provveditore Ministero delle infrastrutture e dei trasporti Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Sicilia e la Calabria comunicata in pari data anche ai sensi dell'art. 90 del d.lgs. n. 36/2023; - del verbale seggio di gara n. 2 della seduta del 24.11.2023 nella parte in cui la Commissione, ad esito dell'espletato soccorso istruttorio, riteneva, in maniera del tutto illegittima, assolto l'onere del costituendo RTP Ac. Consorzio Stabile S.C.A.R.L. - GM. Pr. - Ing. M. Cr. Fe. - Ing. F. Pa. De. - Ing. Pa. Cu. - Geol. M. Cr. La De. - Arch. Pi. Ge. ammettendola alle successive fasi di gara; - del verbale di gara n. 3 della seduta del 5.12.2023 nella parte in cui ad esito dello scrutinio delle offerte economiche individuava quale prima in graduatoria il predetto costituendo RTP Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L. - GM. Pr. - Ing. M. Cr. Fe. - Ing. F. Pa. De. - Ing. Pa. Cu. - Geol. M. Cr. La De. - Arch. Pi. Ge. formulando proposta di aggiudicazione nei suoi confronti; - di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara contenenti le operazioni di verifica della documentazione amministrativa, nelle parti in cui non è stata disposta l''esclusione della contro interessata; - del tacito diniego frapposto dalla committenza rispetto all'istanza di riesame del 14.12.2023; - della nota di accompagnamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato di autorizzazione allo svincolo della garanzia provvisoria per intervenuta aggiudicazione definitiva; nonché, in via conseguenziale, per l'accoglimento della domanda di aggiudicazione dell'appalto in proprio favore quale seconda nella graduatoria delle offerte validate, in ragione dell'esclusione del costituendo RTP Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L. (...), e la stipula del conseguente contratto (tutela in forma specifica); e, nell'ipotesi in cui nelle more del giudizio venisse stipulato il contratto, - per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. c) e d) e 122 del D. Lgs. n. 104/2010 e - per l'accoglimento della conseguente domanda di subentro, che fin d'ora pure, in quanto occorra, formalmente si esplicita; - per l'eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 D.Lgs. n. 104/2010; nonché ancora, nelle subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione ed il contratto, ovvero in via ulteriormente più gradata nell'ipotesi in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte della controinteressata o per qualunque altra causa) venisse affidato solo una parte dei lavori oggetto di gara, - per l'accoglimento della domanda di condanna della Stazione Appaltante al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che, si indica già nel 20 % dell''importo a base d'asta del contratto (15% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore; - in via subordinata ed ove occorra, del bando, del disciplinare e di ogni altra norma, clausola, documento e atto di gara, anche al fine di vederne dichiarata in parte qua ed in subordine l'illegittimità, l'inefficacia, e/o la nullità ; - di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente. Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L. il 5/2/2024: per l'annullamento - di tutti gli atti e provvedimenti della gara de qua, con particolare riferimento al verbale di gara n. 2 del 24.11.2023, nella parte in cui la Fa. S.r.l. è stata ammessa al prosieguo della procedura; - di tutti gli atti e provvedimenti di gara nella parte in cui la Stazione appaltante non ha disposto l'esclusione dalla gara della Fa. S.r.l. per carenza dei requisiti richiesti dal Disciplinare di gara. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dip. Pol. Coes. Un. Miss. Pnrr, del Ministero dell'Interno, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero della Giustizia, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del controinteressato Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L.; Visti tutti gli atti della causa; Vista l'ordinanza cautelare n. 12 del 25 gennaio 2024; Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Alberto Romeo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso notificato e depositato il 2 gennaio 2024 la Fa. S.r.l. ha impugnato la determina del 22.12.2023 del Provveditore Interregionale per le OO.PP. Sicilia-Calabria di aggiudicazione efficace in favore del costituendo RTP Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L. (...) della "PROCEDURA APERTA PER L'AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE DEFINITIVA/ESECUTIVA E L'ESECUZIONE DEI LAVORI DI COSTRUZIONE FINALIZZATI ALL'ATTUAZIONE DELL'INTERVENTO DI COSTRUZIONE DI UN NUOVO PADIGLIONE DETENTIVO PRESSO REGGIO CALABRIA IN LOCALITÀ (omissis) ", rientrante nel Piano nazionale degli investimenti complementari al PNRR e finanziato per l'importo di Euro 10.500.000,00, a fronte della spesa complessiva di Euro 16.500.000,00, dal Fondo complementare/PNRR per gli interventi di edilizia penitenziaria ai sensi del D.L. n. 59/2021, convertito in legge n. 101/2021. L'impugnativa è stata, inoltre, estesa a tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara, ed in particolare ai verbali nn. 2 e 3, rispettivamente, delle sedute del 24.11.2023 e del 5.12.2023, nella parte in cui la Commissione di gara non aveva disposto l'esclusione del Consorzio controinteressato all'esito dell'espletato soccorso istruttorio, nonché al diniego tacito frapposto sull'istanza di riesame presentata il 14.12.2023, con la quale era stata, appunto, sollecitata la revoca dell'aggiudicazione disposta in favore di quest'ultimo per l'invalidità della garanzia provvisoria prestata a corredo dell'offerta. La società ricorrente, stante l'assenza di altri partecipanti alla gara, e tenuto conto della mancata stipula del contratto, ha formulato inoltre domanda di aggiudicazione dell'appalto in proprio favore, chiedendo, in via subordinata, per l'evenienza di un'eventuale stipula del contratto nelle more del giudizio, previa declaratoria di inefficacia dello stesso, il subentro ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, co. 1, lett. c) e d) e 122 c.p.a., e, in via residuale, nell'ipotesi di mancato conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto o di affidamento soltanto parziale dei lavori, il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati, nella misura del 20% dell'importo a base d'asta del contratto. 1.1. In punto di fatto, rimarcata preliminarmente l'afferenza della procedura al PNRR - essendo finanziato l'appalto con fondi del PNC (misura PNC-G.1) e, per la parte eccedente, mediante finanziamento di Euro 2.030.000,00 assentito con Decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze dell'11.08.2023 e finanziamento integrativo di Euro 3.970.000,00 del Ministero della Giustizia - la società ricorrente evidenzia, in primis, che ai sensi della legge di gara (art. 15) le offerte dovevano essere corredate da una garanzia provvisoria, da inviarsi in formato p7m, sottoscritta con firma digitale, con possibilità di soccorso istruttorio solo in relazione a documenti preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione delle domande (punto 18). Termine fissato dal bando, a pena di esclusione, entro e non oltre le ore 9:30 del giorno 20.11.2023 (punto 24), coincidente con la data della prima seduta pubblica telematica, con inizio alle ore 10.00. 1.2. Espone, dunque, che alla gara prendeva parte un unico altro operatore, il costituendo R.T.P. Ac. Consorzio Stabile S.C. A R.L. - GM. Pr. - Ing. M. Cr. Fe. - Ing. F. Pa. De. - Ing. Pa. Cu. - Geol. M. Cr. La De. - Arch. Pi. Ge.. 1.3. All'esito della prima seduta, dedicata all'esame della documentazione amministrativa contenuta nella busta A) del plico 1, la Commissione rilevava che "la garanzia provvisoria prodotta ai sensi dell'art. 15 del Disciplinare di gara (dall'anzidetto Consorzio) risulta essere una bozza con espressa dicitura "Bozza non vincolante per la compagnia"" e concedeva, ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, il soccorso istruttorio con riguardo alla produzione dell'atto in questione "comprovabile con data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta" entro 5 giorni dal ricevimento del verbale. 1.3. Nel corso della successiva seduta del 24.11.2023 la Commissione, richiamato l'anzidetto verbale e la documentazione presentata dall'impresa, dava atto dell'esisto positivo della procedura di soccorso istruttorio, ammettendo l'operatore alla gara (verbale n. 2). 1.4. Verificata, dunque, nella seduta del 5.12.2023 la validità delle offerte economiche presentate dalle due partecipanti, la Commissione concludeva le operazioni di gara, proponendo l'aggiudicazione in favore del costituendo RTP controinteressato, quale primo classificato per il miglior ribasso percentuale non anomalo pari al 18,02 %, sull'importo posto a base di gara ed un punteggio di 97, rispetto all'offerta presentata da essa esponente avente un ribasso percentuale non anomalo pari al 15,65 % ed un punteggio di 73,021. 1.5. Con istanza del 7.12.2023 chiedeva alla stazione appaltante di accedere alla 'documentazione amministrativà presentata dall'impresa controinteressata, che le veniva trasmessa in data 13.12.2023. 1.6. Dal relativo esame rilevava talune criticità nella garanzia provvisoria prodotta ai sensi dell'art. 15 del disciplinare dal Consorzio avversario, riscontrando, in particolare, oltre all'esplicita qualificazione quale mera bozza non vincolante, la mancanza di data e la presenza della sola sottoscrizione del rappresentante del Consorzio medesimo (apposta in data 19.11.2023), non risultando, invece, il documento firmato dal garante. Tale sottoscrizione risultava, invece, presente nella polizza, con diverso numero identificativo, trasmessa dal controinteressato in esito al soccorso istruttorio, figurando nondimeno apposta in un momento successivo al termine stabilito per la presentazione delle offerte (ore 10:30:12 del 20.11.2023). 1.7. Ritenendo, per tale ragione, il vizio della garanzia rilevato dal seggio di gara nel corso della prima seduta non sanato con la documentazione presentata in sede di soccorso, con istanza del 14.12.2023 richiedeva al RUP di provvedere in autotutela all'esclusione dell'operatore controinteressato ed alla revoca della proposta di aggiudicazione, con conseguente nuova aggiudicazione in proprio favore. 1.8. Tale istanza non veniva, tuttavia, riscontrata dall'Amministrazione, la quale, invece, con l'impugnata determina del 22.12.2023 disponeva l'aggiudicazione efficace dell'appalto in favore dell'anzidetto operatore economico primo classificato. 2. Tanto premesso, con il ricorso in esame la Fa. S.r.l. è insorta avverso l'anzidetta determina e gli altri atti indicati in epigrafe, denunciandone l'illegittimità per mezzo di un'unica doglianza in relazione ai vizi di "violazione e falsa applicazione degli artt. 101 comma 1 lett. a), e 106 del d.lgs. n. 36/2023, violazione e falsa applicazione del punto 15, 18 e 24 del disciplinare di gara; violazione del principio di par condicio fra i concorrenti; errata valutazione dei presupposti. difetto di istruttoria e di motivazione". 2.1. Richiamate le pertinenti disposizioni del disciplinare di gara quanto ai requisiti formali e sostanziali della garanzia provvisoria (art. 15), alla natura dei vizi sanabili con il soccorso istruttorio (art. 18) ed al termine di presentazione delle offerte (art. 24), ed evidenziate ancora le innovazioni apportate nel nuovo codice dei contratti pubblici - applicabile ratione temporis - in tema di soccorso documentale (art. 101 d.lgs. n. 36/2023), la ricorrente si duole prioritariamente proprio della violazione della disciplina in questione. Deduce in proposito che la Commissione non avrebbe potuto accordare valenza sanante dei vizi rilevati nella garanzia provvisoria prodotta con la domanda dal RTP aggiudicatario al nuovo documento depositato in sede di soccorso istruttorio, non risultando esso formato in data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara. Ed infatti, detta polizza sarebbe stata firmata digitalmente dal rappresentante legale della compagnia di assicurazioni in data successiva allo spirare dell'anzidetto termine, risultando sottoscritta alle ore 10:30:12 del 20.11.2023, e dunque oltre un'ora dopo la scadenza del termine de quo, fissato alle ore 9:30 dello stesso giorno. Per tali ragioni, dunque, la garanzia provvisoria del controinteressato avrebbe dovuto essere considerata inesistente al momento della presentazione della domanda, in quanto emessa e perfezionata solo in un momento successivo; da ciò conseguendo l'esclusione dalla procedura. 2.2. Sotto un correlato profilo, la ricorrente deduce, ancora, che a fronte della specifica prescrizione resa dalla Commissione di gara nell'attivare il soccorso istruttorio ("... la mancata produzione della garanzia provvisoria può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se il citato documento sia preesistente e comprovabile con data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta" (verbale n. 1 del 20.11.2023, p. 5)), e in conformità al precetto di cui all'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, sarebbe stato preciso onere del controinteressato dimostrare la preesistenza della polizza al termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Tale prova avrebbe dovuto, peraltro, essere fornita nel rispetto della specifica normativa dettata dal C.A.D., comprovandosi, dunque, la data e l'ora di formazione del documento informatico in conformità alle regole tecniche sulla validazione, ad esempio con marcatura temporale. Tali elementi risulterebbero nel caso di specie mancanti, risultando la polizza munita della sola firma digitale, senza recare ulteriori elementi indentificativi della data e dell'ora di formazione del documento informatico. 2.3. In definitiva, l'esito indebitamente positivo del soccorso istruttorio avrebbe permesso al concorrente non già di integrare un documento incompleto o irregolare sotto il profilo formale, bensì di offrirne uno formato in data successiva alla scadenza del termine stabilito nella legge di gara per la presentazione delle offerte, con conseguente violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti. 3. Con atto di stile depositato il 3 gennaio 2024 si sono costituiti in resistenza la Presidenza del Consiglio dei Ministri e gli intimati Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Giustizia, dell'Interno e dell'Economia e delle Finanze. 4. Con atto di forma del 10 gennaio 2024 ha resistito al ricorso anche il Consorzio controinteressato, articolando, poi, in una successiva memoria depositata il 22 gennaio 2024 le proprie controdeduzioni alle doglianze avversarie ed insistendo per il relativo rigetto, sul rilievo della certa formazione della garanzia provvisoria in contestazione in data anteriore alla scadenza del ridetto termine del 20.11.2023, per come comprovato dall'ora della sottoscrizione digitale del proprio rappresentante legale. A fronte di tale oggettiva evidenza, l'assenza della firma del garante non inciderebbe sull'esistenza della polizza, potendo tutt'al più rilevare sul solo profilo del relativo regime probatorio. Sicché, tale lacuna, integrando una mera irregolarità, del tutto legittimamente sarebbe stata ritenuta sanata dal seggio di gara con la produzione del documento contestato, risultando sufficiente per comprovarne la preesistenza rispetto alla deadline la sola firma tempestiva di uno dei contraenti. Parimenti privo di fondamento risulterebbe, poi, l'ulteriore vizio della polizza ricollegato alla mancanza di una marcatura temporale, limitandosi sul punto il disciplinare a richiedere la sottoscrizione del documento in formato 'p7m'. 4.1. Riservata la proposizione di ricorso incidentale, sì da poter contestare cognitio plena l'assenza in capo all'avversaria di taluni requisiti di partecipazione alla gara, il Consorzio resistente ha dunque concluso chiedendo il rigetto del ricorso e della spiegata domanda cautelare, stante peraltro, alla luce della stringente tempistica imposta per l'esecuzione dell'opera, la certa insussistenza del dedotto periculum in mora. 5. Con memoria di pari data, preceduta dal deposito di documentazione, anche la difesa erariale ha sviluppato le proprie controdeduzioni alle censure articolate in sede ricorsuale, rivendicando la piena legittimità dell'operato del seggio di gara ed insistendo, quindi, per il rigetto del ricorso. 6. Con ordinanza resa all'esito della camera di consiglio del 24 gennaio 2024, in vista della quale la ricorrente ha depositato una consulenza informatica a sostegno delle censure articolate, il Collegio, dato preliminarmente atto dell'impossibilità di definizione immediata della controversia ai sensi dell'art. 120, co. 5, c.p.a. in ragione della riserva di ricorso incidentale, ha accolto la domanda cautelare, ritenendo i vizi denunciati dalla ricorrente prima facie meritevoli di condivisione, non potendo considerarsi "la sola firma tempestiva del garantito (apposta alle ore 8.21)... elemento sufficiente al perfezionamento dell'accordo di garanzia, risultando a tali fini imprescindibile, per come affermato da condivisibile giurisprudenza, la sottoscrizione del garante (...)" (ord. n. 12 del 25.01.2024). 7. Dando seguito alla riserva preannunciata con l'atto di costituzione, il Consorzio aggiudicatario con atto notificato l'1 febbraio 2024 (e depositato il 5.2.2024) ha proposto ricorso incidentale escludente nei confronti della società ricorrente, impugnando i medesimi atti e provvedimenti già oggetto di giudizio (e, in particolare, il verbale n. 2 della seduta del 24.11.2023) nella parte in cui la stazione appaltante non aveva disposto l'esclusione dalla gara di quest'ultima per carenza dei requisiti richiesti dalla lex specialis. A fondamento del gravame, dato atto di avere avuto accesso integrale alla documentazione presentata in gara dalla FAD in data 18.01.2024 (a seguito di una prima parziale ostensione della sola documentazione amministrativa in data 9.01.2024), deduce con tre articolate doglianze i vizi, variamente declinati, di violazione di legge ed eccesso di potere. 7.1. Sotto un primo profilo, la determinazione del seggio di gara di non escludere l'offerta dell'avversaria è contestata, in relazione all'art. 44 del d.lgs. n. 36/2023 ed agli artt. 9 e 13 del disciplinare, sul piano dell'utilizzazione di un "modulo partecipativo non consentito dalla legge di gara", avendo la società preso parte alla gara come 'impresa singolà e, dunque, in violazione degli unici due "assetti partecipativi" consentiti dal disciplinare di gara, ove infatti era stabilito, tenuto conto della natura integrata dell'appalto, che l'impresa potesse partecipare o 'singolarmentè, "ove tutti i componenti della Struttura Operativa Minima siano legati all'operatore economico da un rapporto di lavoro subordinato o para-subordinato", o in "RTI associandosi al team di progettisti qualificati che partecipano alla gara" (p. 5 ricorso incidentale). Del tutto illegittimo, dunque, sarebbe stato il ricorso all'avvalimento di un RTP costituendo di professionisti per coprire i requisiti di idoneità professionale richiesti per le attività progettuali di cui al punto 8 del disciplinare, con impegno di quest'ultimo ad'eseguire la progettazione esecutiva prevista per l'appalto integrato in esamè, trattandosi di modulo partecipativo non previsto dalla legge di gara né, tanto meno, dal nuovo codice degli appalti. Lo stesso art. 13 del disciplinare vieterebbe, inoltre, espressamente la possibilità di comprovare i requisiti di idoneità professionale mediante il ricorso all'avvalimento. 7.1.1. Nell'ambito della stessa doglianza, poi, il ricorrente incidentale lamenta che in ogni caso il contratto stipulato inter partes non sarebbe idoneo a comprovare il possesso ed il valido transito dei requisiti dal RTP costituendo all'impresa ausiliata, tenuto conto, in primo luogo, che esso "ha ad oggetto il solo prestito del requisito tecnico-organizzativo, e non anche del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al par. 10 del Disciplinare di gara..."; ancora, che esso non assicurerebbe comunque "il valido prestito dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa richiesti dall'art. 11 del Disciplinare di gara, lett. A) e B)", essendosi il RTP limitato a dichiarare il possesso dei requisiti per come dettagliati nel modello di domanda e nell'atto costitutivo, "senza specificamente dettagliare quali servizi siano stati trasferiti in avvalimento alla ditta ausiliaria" e senza indicazione del "compendio di risorse e di mezzi messo a disposizione della propria ausiliaria"; ulteriormente, che esso non sarebbe "accompagnato dalla dichiarazione di avvalimento del RTP ausiliario". 7.2. Con la seconda doglianza - articolata in relazione all'asserita violazione degli artt. 104 d.lgs. n. 36/2023 e 13 del disciplinare di gara nonché al vizio di eccesso di potere - il Consorzio si duole della mancata esclusione della F.A. s.r.l. per la "carenza e/o mancata dimostrazione del requisito (di capacità tecnica) di cui al par. 12 del Disciplinare di gara", relativo al possesso dell'attestazione SOA nelle categorie OG1, class VI, OG11, class. V, e OS21, class. III, per la quale, infatti, la società, autonomamente sprovvistane, avrebbe fatto ricorso ad un avvalimento (del Consorzio Co.) viziato sotto plurimi profili. In primo luogo, il contratto prodotto in gara sarebbe inesistente per l'omessa sottoscrizione dell'operatore ausiliario, dovendo, infatti, tale carenza ritenersi insuscettibile di sanatoria ai sensi dell'art. 104 del nuovo codice degli appalti, stante l'espressa comminatoria di nullità per la mancata stipula del contratto in forma scritta. Sicché, l'assenza della sottoscrizione di una delle parti entro il termine ultimo per la presentazione delle domande ne determinerebbe la radicale inesistenza. Ulteriori ragioni di invalidità del contratto di avvalimento sarebbero, poi, da ricondurre, per un primo verso, alla mancanza della dichiarazione ex art. 104, co. 4, d.lgs. n. 36/2023 "recante il cogente impegno dell'ausiliario a mettere a disposizione i requisiti a favore del concorrente ausiliato nonché di impegnarsi verso l'operatore economico e la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento". E, sotto altro profilo, alla mancata specifica indicazione "delle dotazioni tecniche e delle risorse sottese al prestito dell'attestazione SOA", risolvendosi, pertanto, il contratto in un avvalimento meramente cartolare, stante la generica 'messa a disposizionè da parte del Consorzio ausiliario in favore dell'ausiliata dell'intera "propria organizzazione aziendale, (del)le dotazioni tecniche e (di) tutte le risorse umani e strumentali connesse al requisito prestato". 7.3. Con la terza doglianza, incentrata sulla dedotta violazione dell'art. 100 d.lgs. n. 36/2023, oltre che, analogamente alle precedenti, sul vizio di eccesso di potere, il ricorrente incidentale lamenta, infine, che l'avversaria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara, altresì, per la carenza del requisito di cui al punto 8, lett. b), del disciplinare, non risultando iscritta "... nel registro delle imprese tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara". E difatti, dalla disamina dell'iscrizione camerale evincerebbe quale attività prevalente quella di "commercio al dettaglio di articoli di telefonia", comparendo, invece, quella di 'costruzione di fabbricatà soltanto nell'oggetto sociale unitamente ad altre centinaia di attività di natura quanto mai eterogenea. 7.4. Il Consorzio ricorrente incidentale ha, quindi, concluso insistendo per l'annullamento in parte qua degli atti di gara con esclusione della società ricorrente dalla procedura e conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse. 7.5. Le medesime conclusioni sono state, infine, reiterate con una breve memoria depositata l'1 marzo 2024. 8. Con memoria di pari data la ricorrente principale ha resistito al ricorso incidentale, evidenziando in via preliminare che nessuna delle violazioni contestate sarebbe stata prevista dalla legge di gara a pena di esclusione, non potendo, pertanto, ad esse conseguire, l'effetto escludente invocato. Nel merito ne ha, comunque, contestato la fondatezza, risultando le deduzioni addotte a relativo sostegno frutto di una lettura travisata e non coerente della legge di gara e delle pertinenti disposizioni normative dettate dal codice degli appalti. Ha concluso, quindi, previo rigetto del ricorso incidentale, e ritenuto in ogni caso sussistente l'interesse all'esame del ricorso introduttivo, per l'accoglimento delle domande formulate in seno a quest'ultimo, con conseguente aggiudicazione dell'appalto in proprio favore. 9. Scambiate ulteriori memorie nel rispetto dei termini dimidiati di cui al combinato disposto degli artt. 73 e 119 c.p.a., la causa è stata infine posta in decisione all'udienza pubblica del 20 marzo 2024. 10. In via del tutto preliminare va rigettata l'eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale sollevata dalla difesa erariale durante la discussione sul rilievo secondo cui, tenuto conto della partecipazione alla gara di due soli operatori, le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente articolate avverso l'atto di ammissione alla gara dell'altra concorrente, cioè a dire impugnando autonomamente il verbale della seconda seduta pubblica del 24.11.2023, rispetto al quale, dunque, l'impugnativa sarebbe da considerarsi tardiva. Sul punto è sufficiente rilevare che l'interesse dell'aggiudicataria alla contestazione dell'ammissione alla gara dell'impresa avversaria, seconda classificata, si è concretizzato soltanto per effetto, e quale diretta ed immediata conseguenza, del ricorso proposto da quest'ultima avverso l'aggiudicazione, non potendo per tale motivo, prima di detto momento, il Consorzio aggiudicatario conseguire alcuna utilità dall'impugnazione dell'anzidetto atto di ammissione, in assenza, peraltro, di un obbligo normativo in tal senso (stante l'abrogazione con il d.l. n. 32 del 2019 del co. 2-bis dell'art. 120 c.p.a.). 11. Tanto premesso, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene che vadano esaminati entrambi i ricorsi, principale e incidentale, avendo essi carattere reciprocamente escludente e non essendoci altri operatori ammessi alla gara. Sicché, non appare condivisibile l'affermazione del Consorzio ricorrente incidentale secondo cui dal favorevole scrutinio delle censure dedotte con il proprio gravame discenderebbe l'inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale, dovendo, al contrario, detto interesse rintracciarsi in quello 'strumentalè alla ripetizione della gara conseguibile - quand'anche tale evenienza non risulti certa né altamente probabile - nel caso in cui anche tale impugnativa venga accolta, con conseguente esclusione (anche) dell'aggiudicatario ricorrente in via incidentale (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1220, nonché C.G.A.R.S., 13 marzo 2024, n. 197, cui si rinvia per un'esaustiva ricognizione delle contrastanti posizioni profilatesi in materia nella giurisprudenza amministrativa sino alla decisione della Corte di Giustizia dell'Unione Europea 5 settembre 2019, n. C.333/18). 11.1. Dovendo, per tale ragioni, entrambe le impugnative essere esaminate, il Collegio reputa che debba procedersi prioritariamente allo scrutinio del ricorso principale, discendendo dalla sua eventuale infondatezza l'improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse. Ana epi, come è ovvio, non si verificherebbe, invece, nella situazione inversa, posto che l'eventuale rigetto del ricorso incidentale imporrebbe, comunque, al Collegio di procedere all'esame di quello principale. 12. Tanto chiarito, dando continuità al giudizio espresso nella pregressa fase cautelare il Collegio ritiene che la doglianza articolata dalla Fa. S.r.l. con il ricorso introduttivo del giudizio sul fronte dell'invalidità della garanzia provvisoria prestata dal Consorzio aggiudicatario sia fondata, non potendo essa ritenersi 'preesistentè, e cioè formata in data certa anteriore, al termine previsto dalla lex specialis per la presentazione delle domande di partecipazione. 12.1. In proposito giova preliminarmente chiarire che non è controversa, in punto di fatto, la circostanza della sottoscrizione, da parte del garante, della polizza assicurativa prestata in favore del Consorzio Ac. in data posteriore alla scadenza del termine in questione, risultando la firma digitale del legale rappresentante della società cipriota KLPP apposta alle ore 10:30:12 del 10.11.2023 e fissando, invece, il disciplinare quale termine ultimo per la presentazione del "plico telematico per la partecipazione alla gara" le ore 9:30 del medesimo giorno. Parimenti non contestata è la circostanza che il documento a tale fine prodotto dal Consorzio controinteressato con la domanda di partecipazione alla gara fosse una mera "bozza, con espressa dicitura "Bozza non vincolante per la compagnia"" (v. verbale della prima seduta, p. 5), e priva di data, e che solo a seguito del soccorso istruttorio avviato dalla stazione appaltante sia stata prodotta la garanzia provvisoria nel formato richiesto dal disciplinare e con sottoscrizione di entrambi i contraenti, una soltanto delle quali, quella del garantito, apposta nel rispetto del termine previsto (alle ore 8:21:19). Anche sul corretto avvio da parte del seggio di gara del soccorso istruttorio per consentire al Consorzio di sanare il rilevato vizio della garanzia provvisoria la ricorrente principale non ha mosso specifici rilievi, limitandosi soltanto a segnalare che nel concedere tale facoltà la Commissione aveva precisato, in conformità a quanto stabilito nel punto 18 del disciplinare (a sua volta richiamante la disciplina dettata dall'art. 101 d.lgs. n. 36/2023), "che la mancata produzione della garanzia provvisoria può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se il citato documento sia preesistente e comprovabile con data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta" (v. ancora verbale n. 1, p. 5). 12.2. Il solo profilo che è stato, invece, aggredito dalle censure della ricorrente principale attiene alla valutazione positiva compiuta dal seggio di gara sulla garanzia provvisoria prodotta dal Consorzio controinteressato in sede di soccorso istruttorio per sanare la lacuna rilevata nel documento presentato a corredo dell'offerta, deducendosi criticamente che proprio in considerazione della sottoscrizione tardiva da parte del garante tale polizza non avrebbe potuto essere considerata validamente prestata, difettando il requisito, prescritto dall'art. 101 del nuovo codice degli appalti - applicabile alla gara ratione temporis -, della formazione del documento in data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte (sui vizi della garanzia provvisoria emendabili con il soccorso istruttorio, cfr., ex multis, TAR Puglia-Lecce, sez. II, 6 aprile 2022, n. 563; TAR Campania, sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183; TAR Lazio, sez. II, 30 dicembre 2020, n. 14111). 13. La doglianza è fondata. Il quesito cui occorre fornire risposta è se la garanzia provvisoria di cui si controverte possa ritenersi validamente formata pure in assenza della sottoscrizione del garante, in quanto, per come rilevato, pacificamente apposta sulla polizza in un momento successivo alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte. Il Collegio ritiene che a tale quesito debba essere data risposta negativa, non potendo considerarsi la sola firma tempestiva del garantito elemento sufficiente al perfezionamento dell'accordo di garanzia, risultando a tali fini imprescindibile la sottoscrizione del garante, il quale, d'altro canto, assume l'obbligazione della garanzia dell'adempimento (del debitore garantito) direttamente nei confronti del creditore beneficiario e con la sola comunicazione a quest'ultimo. Secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza, difatti, la fideiussione produce l'effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (TAR Sicilia-Catania, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall'art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace. Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che "sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell'art. 1333 cod. civ." (Cons. St., ad. plen., sent. 26 aprile 2022, n. 7). Da ciò consegue, contrariamente a quanto dedotto dal Consorzio resistente, che mentre la sola firma della garanzia da parte del garante avrebbe potuto ritenersi idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal disciplinare di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l'art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l'art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, oggetto del riferito arresto dell'adunanza plenaria, alla sola firma del garantito non può, invece, essere accordata un'analoga valenza, non risultando, evidentemente, sufficiente a fare insorgere in capo al garante l'obbligazione nascente dal contratto, cioè quella di garantire il debito del contraente nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia (cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. II, 6 febbraio 2024, n. 190 nonché TAR Lombardia, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650). La garanzia provvisoria priva della sottoscrizione del garante deve, dunque, considerarsi inesistente e non già meramente irregolare, prevedendo, d'altro canto, lo stesso art. 106, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 che la "garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente", da ciò desumendosi che l'accordo venga ad esistenza soltanto con la sottoscrizione necessaria del garante. Va pertanto disatteso l'assunto di parte resistente secondo cui la mancata sottoscrizione del garante sarebbe ininfluente sulla validità del contratto, potendo al più incidere sul relativo regime probatorio, dovendo, al contrario, ritenersi che l'obbligo nascente dal contratto di fideiussione nei confronti del beneficiario della garanzia venga ad esistenza soltanto con la firma del garante, essendo a tal fine insufficiente quella del garantito. 13.1. Né, poi, si rivela conferente alla vicenda in esame l'isolato precedente del TAR Palermo richiamato dal controinteressato nelle proprie difese (sez. I, 20 aprile 2023, n. 1307), posto che in quel caso la preesistenza della garanzia provvisoria alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte era stata desunta, pur in presenza della sola firma tempestiva del garantito, dalla perfetta coincidenza della polizza presentata dall'aggiudicataria a corredo dell'offerta con quella prodotta in sede di soccorso istruttorio (recante lo stesso numero identificativo) e dalla presenza sulla prima di una data di emissione e di una data di decorrenza del premio entrambe antecedenti al termine anzidetto, rimaste invariate anche nella seconda. Nel caso che qui occupa, diversamente, è incontestato che il documento presentato dal Consorzio Ac. con la domanda di partecipazione alla gara fosse una mera bozza, esplicitamente qualificata come non vincolante per la compagnia assicurativa, priva di sottoscrizione e non indicante una data di emissione, e peraltro recante un numero diverso rispetto a quello identificante la polizza poi depositata in sede di soccorso istruttorio. Ne consegue, allora, che il principio affermato dalla richiamata sentenza, che di per sé presta comunque il fianco a più di una plausibile riserva, non può essere in alcun modo mutuato nella presente vicenda processuale, risultando le sottese situazioni sostanziali sensibilmente diverse. 14. Per questi motivi il ricorso principale va, conclusivamente, accolto, con conseguente annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore del Consorzio controinteressato e degli ulteriori atti impugnati nella parte in cui il seggio di gara ne ha disposto l'ammissione alla procedura. 15. Si può adesso procedere all'esame del ricorso incidentale. 15.1. Per ragioni di economia processuale il Collegio ritiene di prendere le mosse dall'esame del secondo motivo, che risulta fondato nella parte in cui il ricorrente incidentale ha denunciato la carenza in capo alla Fa. S.r.l. del requisito di capacità tecnica del possesso dell'attestazione SOA nelle categorie OG1, class. VI, OG11, class. V, e OS21, class. III, per l'invalidità, per mancanza di sottoscrizione, del contratto di avvalimento stipulato a tale precipuo fine con il Consorzio Co.. 15.2. Sul punto occorre prioritariamente rilevare che la circostanza dell'omessa sottoscrizione da parte dell'anzidetta impresa ausiliaria del contratto di avvalimento accluso dalla Fa. S.r.l. alla propria domanda di partecipazione alla gara può ritenersi non contestata, risultando per tabulas dal documento prodotto al fascicolo processuale dal Consorzio aggiudicatario (all. 4 della produzione del 5.02.2024) - che riporta, appunto, in calce la sola firma del rappresentante legale della Fa. S.r.l. - ed essendo stata, in sostanza, ammessa da quest'ultima nell'atto di costituzione in resistenza all'impugnativa incidentale. Ed infatti, senza specificamente contestarsi la deduzione avversaria, ivi si ribatte che "il contratto d'avvalimento allegato in sede di gara con riguardo alla COICA è certamente valido perché, per come è facilmente rilevabile, è stato presentato sul modello contrattuale predisposto dalla stessa COICA unitamente alla domanda di partecipazione ed al DGUE sottoscritta digitalmente dal legale rappresentante dell'ausiliaria (doc. n. 22), ed in ogni caso esso è stato sottoscritto prima della presentazione dell'offerta e comunque anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione dell'offerta (ore 9.30 del 20.11.2023) per come si evince dal documento informatico che si produce (doc. n. 18), nonché dall'email di trasmissione che si produce (del 17.11.2023, doc. n. 17)". In sostanza, pur dando atto dell'effettiva sussistenza del vizio denunciato da controparte, la FAD rivendica, nondimeno, la piena validità del contratto de quo sul rilievo secondo cui esso sarebbe stato comunque formato in data antecedente alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, ciò desumendosi, in particolare, dalla sottoscrizione digitale di entrambi i contraenti presente nel documento prodotto al fascicolo processuale - che figura apposta il 17.11.2023 (all. 18 della produzione del 28.02.2024) - e, altresì, dalla mail di pari data con la quale esso veniva trasmesso, unitamente agli altri documenti accessori, ad essa ricorrente (ausiliata) dal Consorzio ausiliario. Questi elementi, in una alla stesura del contratto su un modello predisposto dallo stesso Consorzio ed al relativo inoltro alla stazione appaltante congiuntamente al DGUE sottoscritto digitalmente dal rappresentante dell'Ente, secondo la ricorrente principale sarebbero, dunque, certamente valutabili, "ai sensi dell'art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l'anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell'offerta (ore 9.30 del 20.11.2023)", non richiedendo, peraltro, la lex specialis la c.d. marcatura temporale e potendosi, ad ogni modo, la data della relativa sottoscrizione digitale da parte dell'ausiliaria ritenersi comprovata dalla mail del 17.11.2023 con cui veniva trasmesso all'ausiliata. 15.3. Tale prospettazione è stata contestata dal ricorrente incidentale in seno alla memoria di replica dell'8.03.2024, rilevandosi la perentoria inidoneità degli elementi ex adverso addotti, in mancanza di marcatura temporale del documento, a comprovarne la preesistenza alla data del 20.11.2023, dovendo, in particolare, escludersi che un tale effetto possa desumersi dall'avvenuta trasmissione tramite posta elettronica. 16. Tanto chiarito in punto di fatto, il Collegio reputa che la censura sia fondata. Ed invero, gli elementi prospettati a sostegno della rivendicata tempestività del contratto di avvalimento - id est della sua formazione in data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte - non appaiono affatto idonei a comprovare la circostanza in contestazione, posto che la firma digitale del documento informatico, in mancanza di marcatura temporale, non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore e, dunque, il requisito della forma scritta (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.). Al fine di ottenere una prova piena del momento in cui un documento informatico è stato formato occorre, invece, la c.d. marca temporale, integrante un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (sulla differenza di funzioni tra i due strumenti, v. Cass., ord. 13 febbraio 2019, n. 4251). Né, poi, elementi di supporto alla tesi della ricorrente principale possono essere ricavati dalla mail del 17.11.2023 con la quale il contratto le sarebbe stato trasmesso, unitamente ai documenti ad esso accessori, dall'impresa ausiliaria, essendo sufficiente al riguardo osservare che il documento prodotto al fascicolo processuale (all. 17) è un file pdf costituente un mero screenshot del messaggio che si assume ricevuto con una serie di allegati. In altre parole, non è stato versato il file 'eml'contenente l'intero messaggio mail, peraltro non certificata - da cui sarebbe stato possibile verificarne la data e l'ora di invio e di ricezione, gli indirizzi del mittente e del destinatario e, altresì, il contenuto dei documenti allegati -, bensì una mera riproduzione in pdf della pagina visualizzata sul computer del destinatario all'atto della ricezione del messaggio, priva, come tale, di qualsiasi valore probatorio. Deve, tra l'altro, aggiungersi che il contenuto di tale mail non consente di desumere alcun elemento che valga ad identificare l'impresa ausiliaria come mittente, posto che - al di là del riferimento nell'oggetto del messaggio all'appalto di cui trattasi - essa risulta spedita da un indirizzo che non richiama la ragione sociale dell'impresa e da una persona parimenti priva di una qualifica ad essa che la riconduca. Priva di qualsiasi significato figura, infine, la circostanza che con la domanda di partecipazione alla gara sia stato presentato il DGUE firmato digitalmente dal legale rappresentante del Consorzio ausiliario, comprovando tale dato solamente che la FAD abbia tempestivamente ricevuto da quest'ultimo il documento in questione, senza, tuttavia, poter in alcuna misura incidere sulla prova della circostanza di cui in questa sede si controverte. 17. Alla luce dei rilievi sin qui esposti deve, in definitiva, ritenersi che la ricorrente principale non abbia idoneamente confutato l'eccezione sollevata dal ricorrente incidentale con riferimento alla denunciata invalidità del contratto di avvalimento, non essendo stata offerta in giudizio la prova certa, pur nella disponibilità della parte, della relativa stipula in data certa anteriore al termine ultimo per la presentazione delle offerte. 18. Da ciò consegue, allora, che l'accordo tra le parti non può ritenersi validamente perfezionato, prescrivendo l'art. 104, comma 1, del nuovo codice degli appalti che il contratto di avvalimento debba essere concluso a pena di nullità in forma scritta. Tale previsione va, poi, letta congiuntamente a quella di carattere generale in tema di soccorso istruttorio dettata dall'art. 101, il quale sul punto, analogamente a quanto previsto per la garanzia provvisoria, ammette la sanabilità del vizio riveniente dalla mancata presentazione del contratto di avvalimento soltanto "mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte". La lettura combinata delle due norme impone, allora, di ritenere che il contratto di avvalimento debba essere indefettibilmente stipulato tra le parti in data anteriore a detto ultimo termine. In definitiva, stante l'espressa previsione della forma scritta ad substantiam, l'accordo negoziale deve perfezionarsi con la sottoscrizione dell'atto in un momento anteriore al termine de quo, potendo essere sanata con il rimedio del soccorso istruttorio soltanto l'incompletezza documentale del regolamento pattuito ma non anche, per evidenti ragioni, la mancanza della sottoscrizione di uno dei contraenti. 18.1. Pienamente conforme alla normativa di rango primario risulta la lex specialis relativa alla procedura oggetto del presente giudizio, disponendo, infatti, il punto 13 del disciplinare di gara, dopo aver precisato che il contratto dev'essere "concluso in forma scritta a pena di nullità, da presentare in sede di gara", che "È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell'Offerta". 18.2. La non emendabilità col rimedio del soccorso istruttorio della mancanza nel contratto di avvalimento della sottoscrizione (tempestiva) di uno dei contraenti, ed in particolare di quella dell'impresa ausiliaria, è stata, d'altro canto, reiteratamente affermata dalla giurisprudenza amministrativa già nel vigore del codice abrogato, che pur non sanzionava espressamente con la nullità il contratto non concluso in forma scritta, richiedendo, nondimeno, che esso fosse allegato "alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica" (art. 89 d.lgs. n. 50/2016). Più in dettaglio, la giurisprudenza, pur esigendo in linea generale la firma, non necessariamente simultanea, di entrambi i contraenti, ha riconosciuto efficacia sanante dell'omessa sottoscrizione da parte dell'impresa ausiliata alla "approvazione degli effetti del contratto ad opera della parte che non lo ha formalmente sottoscritto, in ipotesi di produzione in sede di gara di copia del contratto firmato dalla controparte con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato (vedi Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209)" (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 15 febbraio 2022, n. 170). Con la richiamata pronuncia il Consiglio di Stato aveva, infatti, affermato che "che la produzione del contratto di avvalimento da parte dell'offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all'offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato" (in tal senso, cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. I, 8 maggio 2023, n. 711). 18.3. In continuità con tale indirizzo ermeneutico, il principio ha trovato un'interpretazione maggiormente rigorosa nelle prime pronunce rese sul punto dalla giurisprudenza nel mutato assetto normativo conseguente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, affermandosi proprio sulla questione della sanabilità mediante soccorso istruttorio di un contratto di avvalimento privo della sottoscrizione dell'impresa ausiliata (ma firmato dall'ausiliaria) che "la richiamata disposizione - che disciplina il soccorso istruttorio c.d. integrativo o completivo - consente che l'omessa allegazione del contratto di avvalimento sia colmabile attraverso la produzione del relativo accordo alla condizione che quest'ultimo sia stato concluso, vale a dire sottoscritto da entrambe le parti, prima del termine finale per aderire alla procedura selettiva. Rende soccorribile, pertanto, l'omessa allegazione di un documento in precedenza formatosi, ossia il contratto già perfezionatosi, e non invece l'originaria carenza sostanziale dell'atto necessario per la partecipazione alla procedura selettiva" (TAR Veneto, sez. I, 27 ottobre 2023, n. 1521). Nella medesima decisione si è inoltre precisato che "in assenza della firma di una delle parti, infatti, il documento può al più valere come mera proposta. Ciò discende dai principi generali del diritto civile, per i quali, quando la forma scritta è stabilita a pena di nullità, è necessario che il documento contrattuale sia sottoscritto da entrambi i contraenti: tale doppia sottoscrizione costituisce un elemento essenziale della scrittura privata, che è a sua volta la variante minima della forma scritta". Da ciò è stato coerentemente desunto che il deposito del testo contrattuale da parte dell'impresa concorrente privo di sottoscrizioni può essere valutata, e così acquisire valore probatorio, al solo fine della dimostrazione dell'avvenuta stipula dell'accordo nella forma imposta dalla legge, senza assumere, tuttavia, alcuna rilevanza in merito alla sua validità . Infatti, un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam può semmai essere confermato da un comportamento concludente della parte, senza, tuttavia, che quest'ultimo possa sostituire o integrare un requisito di validità della stessa pattuizione. 19. I rilievi sin qui esposti rendono, infine, manifesta la preclusione ad un eventuale impiego nella vicenda in esame del c.d. 'soccorso istruttorio processualè (in ogni caso non sollecitato), non avendo la ricorrente Fa. S.r.l. dimostrato che se fosse stata ammessa al soccorso procedimentale - non attivato sullo specifico profilo in esame dalla stazione appaltante - avrebbe comprovato l'esistenza di un contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti in data certa anteriore alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. TAR Emilia Romagna, n. 170/2022 cit.; TAR Lazio, sez. I, 15 giugno 2020, n. 6584; TAR Toscana, sez. II, 13 marzo 2019, n. 357). 20. Per questi motivi, il ricorso incidentale, previo assorbimento dei due restanti motivi di ricorso (e degli ulteriori profili di censura articolati in seno al medesimo secondo motivo), analogamente volti a dimostrare l'insussistenza in capo alla Fa. S.r.l. di ulteriori e diversi requisiti di partecipazione alla gara, va dunque conclusivamente accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui la società è stata ammessa alla procedura. 21. Dall'accoglimento di entrambi i ricorsi consegue l'esclusione dalla gara di ambedue le imprese partecipanti, con ogni conseguente determinazione che la stazione appaltante potrà assumere, in conformità al giudicato, in sede di riesercizio del potere. 18. Le spese, vista la reciproca soccombenza, possono essere integralmente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, li accoglie entrambi, annullando per l'effetto gli atti impugnati nei sensi specificati in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l'intervento dei magistrati: Agata Gabriella Caudullo - Presidente FF Andrea De Col - Primo Referendario Alberto Romeo - Primo Referendario, Estensore

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 133 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ga. Du. ed altri, rappresentati e difesi dall'avvocato Al. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Presidenza del Consiglio dei Ministri, Guardia di Finanza - Comando Generale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via (...); Ministero dell'Economia e delle Finanze, non costituito in giudizio; per l'accertamento per quanto riguarda il ricorso introduttivo: del diritto dei ricorrenti alla riparametrazione e ricalcolo della retribuzione alla quale hanno titolo per ogni ora di prestazione di lavoro straordinario, con inclusione nella determinazione della retribuzione - parametro, per la determinazione della misura della retribuzione dovuta per lavoro straordinario, della indennità pensionabile, avente natura intrinsecamente e strettamente retributiva, nonché per l'accertamento del diritto a percepire le somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario, maturate e non corrisposte, previo ricalcolo della retribuzione a tale titolo dovuta con inclusione nella determinazione della retribuzione - parametro della indennità mensile pensionabile e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del dovuto; per la disapplicazione dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018, n. 39, dell'art. 45 comma 1 del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1° ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con l'art. 43 della L. 121/1981, nonché per contrasto con gli articoli 3 e 36 della Costituzione, nonché per contrasto con il principio di ragionevolezza, con il principio di non contraddittorietà e di omogeneità ; con contestuale istanza di delibazione della questione di legittimità costituzionale - che si solleva espressamente con il presente ricorso: - dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018, n. 39, dell'art. 45 comma 1 del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, che ha modificato la disposizione che precede e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1° ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione, per violazione del principio di ragionevolezza, per violazione del principio di non contraddittorietà e di omogeneità, ritenendosi la questione di legittimità rilevante e non manifestamente infondata; e per la condanna dell'Amministrazione resistente al pagamento delle somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario espletato e non congruamente remunerato, previo ricalcolo della retribuzione per lavoro straordinario maturata, in ragione della riparametrazione da operare in ragione della considerazione dell'indennità mensile pensionabile o a prescindere dalla medesima circostanza (per il periodo 01.10.2017-31.12.2017, anche ed eventualmente a prescindere dalla inclusione della detta indennità nella retribuzione parametro. per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 9 maggio 2023: per l'accertamento del diritto dei ricorrenti alla riparametrazione e ricalcolo della retribuzione alla quale hanno titolo per ogni ora di prestazione di lavoro straordinario, con inclusione nella determinazione della retribuzione-parametro, da usare per la determinazione della misura della retribuzione dovuta per lavoro straordinario, della indennità pensionabile, avente natura intrinsecamente e strettamente retributiva, nonché per l'accertamento del diritto a percepire le somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario maturate e non corrisposte, previo ricalcolo della retribuzione a tale titolo dovuta con inclusione nella retribuzione - parametro della indennità mensile pensionabile e conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento del dovuto; per la disapplicazione - dell'art. 22 del D.P.R. 15 marzo 2018 n. 39 e dell'art. 38 del D.P.R. 20 aprile 2022 n. 57, (Decreti di recepimento degli accordi sindacali per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e dei provvedimenti di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento militare), salvo ulteriori disposizioni collegate, per contrasto con l'art. 117 Cost., in relazione sia agli artt. 11 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che in relazione agli artt. 5 e 6 della Carta Sociale Europea, nonchè per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost. e con l'art. 43 della L. 121/1981, nonchè per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost.; - dell'art. 2, c.1, lett. B del D. Lgs. 195/1995 e degli artt. 4 e 7 stessa fonte, salvo altri, per contrasto con l'art. 117 Cost., in relazione sia agli artt. 11 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che in relazione agli artt. 5 e 6 della Carta Sociale Europea, nonchè per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost.; - dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95, e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1° ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con l'art. 43 della L. 121/1981, nonché per contrasto con gli articoli 3 e 36 della Costituzione, nonché per contrasto con il principio di ragionevolezza, con il principio di non contraddittorietà e di omogeneità ; con contestuale istanza di delibazione della questione di legittimità costituzionale, ritenendosi la questione rilevante e non manifestamente infondata: - dell'art. 2, c. 1, lettera B, del D. Lgs. 195/1995 e degli artt. 4 e 7 stessa fonte per contrasto con l'art. 117 Cost., in relazione sia agli artt. 11 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che in relazione agli artt. 5 e 6 della Carta Sociale Europea, nonchè per contrasto con gli artt. 18 e 39 Cost.; - dell'art. 45, comma 1, del D. Lgs. 29 maggio 2017, n. 95 e, nei limiti di quanto occorrente, dell'art. 12 del D.P.R. 1° ottobre 2010, n. 184, salvo ulteriori disposizioni, per contrasto con gli artt. 3 e 36 della Costituzione, per violazione del principio di ragionevolezza, per violazione del principio di non contraddittorietà e di omogeneità ; e per la condanna delle Amministrazioni resistenti al pagamento delle somme dovute a titolo di retribuzione per lavoro straordinario espletato negli ultimi cinque anni antecedenti la proposizione del Ricorso introduttivo del giudizio e non congruamente remunerato, previo ricalcolo della retribuzione per lavoro straordinario maturata previa riparametrazione in ragione della considerazione dell'indennità mensile pensionabile nella retribuzione-parametro nonché, con riferimento al periodo 01.10.2017-31.12.2017, anche ed eventualmente a prescindere dalla inclusione della detta indennità nella retribuzione-parametro. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Comando Generale della Guardia di Finanza; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2023 il dott. Alberto Romeo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. I ricorrenti, appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza, ruolo sottufficiali, e impiegati presso Uffici della Regione Calabria, hanno agito per l'accertamento del diritto al ricalcolo della retribuzione per lavoro straordinario, mediante inclusione nella retribuzione-parametro dell'indennità pensionabile. Chiedono, conseguentemente, la condanna dell'amministrazione alla corresponsione delle differenze così determinate, per gli ultimi cinque anni. 1.1. Rappresentano infatti che l'indennità pensionabile prevista dall'art. 43 della legge n. 121 del 1981, nonostante la sua natura retributiva, non è tenuta in considerazione ai fini della determinazione della retribuzione-parametro, utilizzata per il computo della retribuzione dovuta per lavoro straordinario. 1.2. Articolata nelle premesse di fatto un'ampia ricostruzione del quadro normativo di riferimento, interessato negli anni da svariate modifiche normative, propongono, pertanto, i seguenti motivi: I. "Illegittimità per violazione dell'art. 43, comma 3, l. 121/1981 in combinato con il comma 16 stesso articolo che rinvia all'art. 16 l. 121/1981 - violazione dell'art. 43 cit., comma 14, l. 121/1981 - violazione art. 43 bis l. 121/1981", per essere la misura del compenso per lavoro straordinario, a partire dai d.P.R. 163 e 164 del 2002, non correlata alla misura della retribuzione ordinaria mensile - come invece dispone l'art. 43 della l. 121 del 1981 - e frutto di determinazione forfettaria II. "Illegittimità derivata - violazione dell'art. 36 della Costituzione - Illegittimità per violazione dell'art. 63, comma 3, l. 121/1981", per l'inadeguatezza della remunerazione per lavoro straordinario, anche alla luce del principio generale che impone di retribuirlo in misura maggiorata rispetto al lavoro ordinario. III. "Illegittimità derivata per violazione dell'art. 3 cost. - violazione del principio di ragionevolezza - irrazionalità ", per l'irragionevolezza della scelta legislativa di prevedere, per la più gravosa prestazione di lavoro straordinario, una retribuzione inferiore a quella del lavoro ordinario. 2. In data 14 aprile 2022 si sono costituiti in resistenza, con atto di stile, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Comando Generale della Guardia di Finanza. 3. Successivamente alla proposizione del ricorso principale è stato adottato il d.P.R. n. 57/2022 ("Recepimento dell'accordo sindacale per il personale non dirigente delle forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le forze di polizia ad ordinamento militare triennio 2019-2021"), che ha provveduto a modificare il valore del punto parametrale per la determinazione dei nuovi stipendi, con diverse decorrenze retrodatate, nonché a rideterminare le misure dell'indennità pensionabile e del compenso per lavoro straordinario, con decorrenza dal 1° .01.2021, continuando a escludere l'indennità pensionabile dalla retribuzione-parametro. 4. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 9 maggio 2023 i ricorrenti hanno impugnato anche detto decreto, reiterando le censure già articolate nel gravame introduttivo e deducendone, inoltre, l'illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 117, comma 1, 18 e 39 della Costituzione, in relazione agli artt. 11 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). In particolare, il d.P.R. n. 57/2022 e gli altri che lo hanno preceduto sarebbero illegittimi poiché frutto dell'azzeramento dei diritti sindacali dei soggetti il cui rapporto lavorativo risulta regolato dai decreti medesimi. Tale decreto, inoltre, sarebbe illegittimo anche sotto il profilo delle modalità di perfezionamento del contenuto degli accordi che recepisce, essendo stata preclusa la partecipazione al relativo procedimento dei sindacati tra militari costituiti all'indomani della sentenza della Corte Costituzionale n. 120/2018. 5. La difesa erariale, con memoria del 17 maggio 2023, ha controdedotto alle doglianze avversarie, eccependo, inoltre, l'inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di legittimazione dei ricorrenti nonché in quanto proposto in forma collettiva in difetto delle prescritte condizioni. 6. Rinviata l'udienza del 28 giugno 2023 per garantire l'osservanza dei termini a difesa sui motivi aggiunti, la causa è stata, infine, trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 20 dicembre 2023, in vista della quale i ricorrenti hanno insistito con memoria ex art. 73 c.p.a. per l'accoglimento del ricorso e la difesa erariale ha depositato numerose sentenze pronunciate da diversi TT.AA.RR. su identici ricorsi. 7. Il Collegio deve anzitutto esaminare le eccezioni preliminari di inammissibilità sollevate dalla difesa erariale. 7.1. In primis deve essere disattesa l'eccezione concernente il difetto di legittimazione dei ricorrenti a far valere vizi o inadempimenti dell'obbligo di avvio e conclusione dei procedimenti negoziali di concertazione, che apparterrebbe solo alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative. A ben vedere, i ricorrenti si dolgono di vizi asseritamente derivanti dal procedimento di concertazione e successivo recepimento, invocando la disapplicazione dei correlativi decreti del Presidente della Repubblica al fine di ottenere l'accertamento del diritto al ricalcolo della retribuzione nel senso da loro invocato. In altre parole, ciò che viene in questione non è l'instaurazione o meno del procedimento negoziale, chiaramente prerogativa delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, bensì il vizio che deriverebbe da quanto erroneamente concertato in sede negoziale e successivamente recepito dall'atto regolamentare di cui i ricorrenti chiedono la disapplicazione al fine di tutelare le posizioni giuridiche soggettive di cui sono titolari e che sono pienamente legittimati a far valere in giudizio. Indi, l'eccezione si rivela infondata (cfr., in termini, TAR Palermo, sez III, 24 luglio 2023, n. 2464). 7.2. In secondo luogo, non può essere condivisa l'eccezione di inammissibilità del ricorso collettivo introdotto dai ricorrenti. Invero, la posizione di omogeneità dei ricorrenti rispetto al petitum e alla causa petendi è data dall'appartenere tutti alla Guardia di Finanza con la qualifica di sottoufficiali e dal far valere analoghe situazioni di diritto soggettivo relativamente al ricalcolo del compenso per lavoro straordinario agli stessi rispettivamente spettante mercé la considerazione dell'indennità pensionabile nella retribuzione-parametro. È ben vero che, come rilevato dall'Avvocatura dello Stato, i ricorrenti "... hanno proposto un ricorso collettivo generico limitandosi a dedurre, a sostegno della loro pretesa, di aver prestato attività lavorativa oltre il normale orario d'obbligo e senza minimamente specificare a quale tipologia di servizi siano stati effettivamente addetti, a quanto ammontino dette ore di straordinario e con quale periodicità e durata". Tale esatto rilievo, tuttavia, a giudizio del Collegio, non incide tanto sull'ammissibilità del ricorso collettivo, bensì sulla sua fondatezza, poiché, in mancanza degli elementi suddetti (ore di lavoro straordinario effettivamente reso, ammontare del compenso a tale titolo percepito, importo dell'indennità pensionabile) - che era onere dei ricorrenti allegare specificamente e provare mediante la produzione delle buste paga e della documentazione amministrativa e contabile all'uopo occorrente relativa agli ultimi cinque anni di servizio - non è possibile determinare né l'an (ossia la spettanza) né il quantum (vale a dire l'importo) della pretesa creditoria fatta valere. Per contro, la pretesa all'accertamento pro futuro del diritto al ricalcolo del compenso straordinario mediante l'inclusione dell'indennità pensionabile nella retribuzione-parametro si appalesa inammissibile per carenza di interesse, sia perché fa riferimento a prestazioni lavorative non ancora rese sia perché volta alla verifica astratta di un elemento frazionario del diritto, non venuto concretamente ad esistenza in tutti i suoi elementi costitutivi, cui non corrisponde - come più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità - un concreto e attuale interesse alla statuizione da parte del giudice (ex multis, Cass., sez. lav., 4.05.2012, n. 6749). 8. In ogni caso, pure a prescindere dai superiori trancianti rilievi in punto di interesse, la pretesa al ricalcolo del compenso per lavoro straordinario fatta valere dai ricorrenti - per come già ritenuto da numerose e recenti decisioni della giurisprudenza amministrativa, alle quali è possibile rinviare anche ai sensi dell'art. 74 c.p.a. - è infondata per le ragioni di seguito esposte. 8.1. Il Tribunale condivide, infatti, le approfondite motivazioni di cui alle pronunce del TAR Valle d'Aosta del 13 marzo 2023, n. 15 e del TAR Sicilia (Catania), sez. III, dell'11 novembre 2022, n. 2892, che hanno respinto identici ricorsi. Le richiamate sentenze, al cui contenuto si fa più ampio rinvio, hanno in sintesi statuito: - che la disposizione assunta a parametro di legittimità nell'ambito del primo motivo - l'art. 43 della l. 121 del 1981 - è norma non più in vigore, superata dal d.lgs. 12 maggio 1995, n. 195 (attuativo della delega di cui all'art. 2 della l. 6 marzo 1992, n. 21). Il citato corpus legislativo, nel dettare una nuova disciplina organica per la definizione dei contenuti del rapporto di impiego delle Forze di polizia e delle Forze armate, ha disposto l'abrogazione delle "norme... in contrasto con le disposizioni del presente decreto" (cfr. art. 9) e tale deve considerarsi l'art. 43 della l. 121 del 1981, incompatibile con il nuovo assetto del sistema retributivo, interamente fondato sulla concertazione; - che alla data di emanazione del d.P.R. 20 aprile 2022, n. 57 (censurato con i motivi aggiunti) non era ancora in vigore la l. 46 del 2022, che ha avviato il processo di implementazione dell'associazionismo sindacale militare; - che le pronunce del Comitato europeo dei diritti sociali - che ha ritenuto il meccanismo di concertazione previsto dal d.lgs. 195 del 1995 contrastante con il dirizzo convenzionale di libertà sindacale - "pur nella loro autorevolezza, non vincolano i giudici nazionali nella interpretazione della Carta, tanto più se - come nel caso in questione - l'interpretazione estensiva proposta non trova conferma nei nostri princì pi costituzionali" (Corte cost., 13 giugno 2018, n. 120). In ogni caso, anche a ritenere illegittimo il sistema di concertazione previsto dal d.lgs. 195 del 1995, non si arriverebbe comunque a caducare, in via derivata, la disciplina che sia stata prodotta e/o modulata attraverso detto meccanismo; - che non è possibile, attraverso il richiamo all'art. 36 Cost. di cui al secondo motivo, operare un sindacato di "proporzionalità e adeguatezza" di singole componenti della retribuzione, poiché la disposizione costituzionale si riferisce al trattamento economico complessivo percepito dal lavoratore (cfr. ex multis, Corte cost,. 22 novembre 2002, n. 470); - che la ragionevolezza (art. 3 Cost.) del trattamento previsto per il lavoro straordinario, oggetti della censura di cui al terzo motivo, deve scrutinarsi alla luce dei referenti costituzionali (artt. 54, 97 e 98 Cost.) propri del pubblico impiego e, in particolare, dei rapporti in regime di diritto pubblico (art. 3, d.lgs. 165 del 2001), la cui disciplina è permeata dalla dimensione autoritativa del rapporto di servizio. In questo contesto, la dimensione dell'interesse pubblico prevale sulle logiche strettamente economicistiche (che connotano, invece, l'impiego privato) e legittima la remunerazione delle ore di straordinario in via forfettaria. A difettare, del resto, è la stessa logica sottesa all'aumento di retribuzione previsto dall'art. 2108 c.c.: mentre nell'impiego privato vi è un soggetto che si "appropria" delle maggiori utilità derivanti dal lavoro straordinario, ed è quindi coerente che il lavoratore partecipi dei relativi vantaggi, nell'ambito dell'impiego pubblico nessuno si appropria uti singulus del risultato prodotto dallo sforzo addizionale del dipendente pubblico, che è rivolto invece a vantaggio della collettività (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 5 giugno 2023, n. 199). 8.2. I medesimi rilievi sono stati, poi, ribaditi e ulteriormente approfonditi dalla successiva elaborazioni giurisprudenziale, respingendosi identici ricorsi proposti da altri ricorrenti in servizio in diverse regioni italiane (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia, sez. IV, 28 luglio 2023, n. 1977; TAR Sicilia, sez. III, 24 luglio 2023, n. 2464; TAR Veneto, sez. IV, 15 novembre 2023, n. 1645). 8.3. Per le ragioni esposte, dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi, il ricorso deve essere integralmente respinto. 8.3. La relativa novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: Caterina Criscenti - Presidente Andrea De Col - Primo Referendario Alberto Romeo - Referendario, Estensore